Editorial

Auch in diesem Jahr legt die DGRI wieder ihr traditionelles Jahrbuch vor. Für die Herausgeber war das Zusammenstellen der einzelnen Beiträge eine spannende Unternehmung und Ehre zugleich. Im Ergebnis ist ein abwechslungsreiches Ensemble von sehr lesenswerten Beiträgen entstanden.

Eines der wichtigsten Themen im Berichtszeitraum war der Datenschutz und insbesondere der von der EU-Kommission geplante europäische Datenschutzrahmen für das 21. Jahrhundert. Sowohl die Jahrestagung in Hamburg als auch das Drei-Länder-Treffen in Konstanz befassten sich mit diesem Thema. Der einführende Beitrag von Hornung beleuchtet die geplante Datenschutz-Grundverordnung und die geplante Richtlinie für den Bereich des Sicherheitsrechts kritisch aus deutscher Sicht und attestiert offensichtlichen Verbesserungsbedarf. Hornung regt an, den europäischen Datenschutzrahmen als eine europäische Aufgabe zu begreifen, die sowohl nach innen als auch nach außen selbstvergewissernde Wirkung für die EU habe. Mit dem Entwurf der Datenschutz-Grundverordnung aus österreichischer Sicht befasst sich der Beitrag von Knyrim. Auch Knyrim sieht Verbesserungsbedarf, verwirft den Ansatz einer Grundverordnung aber ebenfalls nicht. Es folgen interessante, bereichsspezifische datenschutzrechtliche Fragestellungen von Hartung (Internet der Dinge) und von Fanger (Social Media).

Der Beitrag von Meinicke könnte angesichts der aktuellen Diskussion über die Überwachung des Internets und damit auch deutscher Bürger durch die amerikanische National Security Agency (NSA) kaum aktueller sein. Meinicke befasst sich mit Problemen strafprozessualer Ermittlungen im Netz und attestiert dem Gesetzgeber „sträfliche Untätigkeit“. Er mahnt eine Modernisierung des Katalogs der strafprozessualen Eingriffsbefugnisse im Hinblick auf die informationstechnologische Entwicklung an.

Das zweite große Thema im Berichtszeitraum war der Handel mit Softwarelizenzen. Natürlich durfte eine kritische Bewertung von vertraglichen Verwendungsbeschränkungen im Lichte der UsedSoft-Entscheidungen nicht fehlen. Moos hat sich diesem Thema aus deutscher Sicht angenommen. Fellner beurteilt die Rechtslage aus österreichischer Sicht und resümiert, dass Schwierigkeiten, die der Urheber bzw. Rechtsinhaber bei der Durchsetzung seines Partizipationsinteresses haben könnte, zukünftig wohl durch einen vermehrten Einsatz von technischen Sicherungsmaßnahmen kompensiert werden. Der Softwarelizenzvertrag in der Insolvenz steht im Mittelpunkt der Ausführungen von Schneider-Brodtmann. Er befasst sich mit dem Sukzessionsschutz und der Rechtsprechung des BGH zum dinglichen Charakter von Nutzungsrechten. Ein Beitrag von Lejeune zum Schicksal von Nutzungsrechten in der Insolvenz nach dem US Bankruptcy Code gewährt einen sehr interessanten grenzüberschreitenden Einblick in das Thema. Einen Ausblick in die Zukunft des europäischen IT-Vertragsrechts bieten zwei sehr klar gegliederte Beiträge zum Entwurf eines Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts (GEK). Der Beitrag von Haug arbeitet die wesentlichen Gemeinsamkeiten und Unterschiede des Entwurfes im Vergleich zum deutschen Recht, der Beitrag von Fröhlich-Bleuler im Vergleich zum Schweizer Recht heraus.

Es folgen schließlich drei Beiträge zum Thema Open Innovation. Czychowski und Waiblinger befassen sich mit den rechtlichen Hürden bei der vertraglichen Ausgestaltung von Ideenwettbewerben und insbesondere mit der Frage, wie Ideengeber und Ideenverwerter unter der Voraussetzung zusammenfinden können, dass einerseits die Chancen auf den Erwerb gewerblicher Schutzrechte nicht geschmälert und andererseits eine angemessene Partizipation des Ideengebers sichergestellt werden. Osterloh, Lüthi und Frey untersuchen neue Formen der Zusammenarbeit in Community Enterprises und von Lucke und Große untersuchen die Veränderung der Interaktion von Staat und Verwaltung mit dem Bürger im Lichte von Web 2.0-Diensten und Social Media.

In dem berichtenden Teil des Jahrbuches stellen die DSRI-Preisträger ihre ausgezeichneten Arbeiten vor. Weiterhin gibt es eine erfreulich große Zahl an Berichten aus den Fachausschüssen. Abgerundet wird das Jahrbuch schließlich durch einen Abdruck aller Stellungnahmen, die von der DGRI im Berichtszeitraum abgegeben wurden.

Wir sind allen Autoren für ihren Einsatz bei der Erstellung der qualitativ durchweg hervorragenden Beiträge sehr zu Dank verpflichtet. Daneben gilt unser Dank aber auch Ulrich Gasper, dem Lektor im Verlag Dr. Otto Schmidt KG, für seine Geduld und vielfältige Unterstützung bei der Organisation und Erstellung dieses Jahrbuches.

Insgesamt bietet das Jahrbuch ein eindrucksvolles Zeugnis vom angeregten intellektuellen Leben in der DGRI. Wir wünschen viel Vergnügen beim Stöbern.

Frankfurt/Stuttgart, im Sommer 2013

Dr. Matthias Scholz/Dr. Axel Funk

Inhaltsübersicht

Seite

Editorial (Matthias Scholz/Axel Funk)

V

Datenschutzrecht/Allgemeines Persönlichkeitsrecht

Die europäische Datenschutzreform – Stand, Kontroversen und weitere Entwicklung (Gerrit Hornung)

1

Entwurf der neuen EU-Datenschutz-Grundverordnung (Rainer Knyrim)

25

Internet der Dinge – Herausforderungen für den Datenschutz (Jürgen Hartung)

39

Datenschutz und Social Media. Schweizerische Sicht auf Auskunftsrecht und Sanktionen (Reto Fanger)

63

Unbewältigte Herausforderungen: Eine Kritik strafprozessualer Ermittlungen im Netz aus Verteidigersicht (Dirk Meinicke)

73

Softwarelizenzierung

Die Unzulässigkeit vertraglicher Weitergabebeschränkungen – vor allem in Gestalt von Paket- und Upgrade-Koppelungen – nach der UsedSoft-Entscheidung des EuGH (Flemming Moos)

87

Aktuelle Rechtsprechung zum IT-Recht in Deutschland (Jörg Schneider-Brodtmann)

103

Das Schicksal von Nutzungsrechten in der Insolvenz nach 11. U.S.C. § 365(n) US Bankruptcy Code (Mathias Lejeune)

117

Einsatz von technischen Schutzmaßnahmen bei der Softwarelizenzierung in der Praxis und rechtliche Probleme – aus dem Blickwinkel Österreichs (Georg Fellner)

125

Bericht aus dem Workshop „Neues für die Vertragspraxis“. Bericht von der DGRI-Jahrestagung (Hermann Lindhorst)

141

Europäisches Kaufrecht

Die Zukunft des IT-Vertragsrechts in Deutschland im Lichte des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts (GEK) (Thomas Haug)

149

Die Zukunft des IT-Vertragsrechts in der Schweiz im Lichte des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts (GEK) (Gianni Fröhlich-Bleuler)

165

Open Innovation

Open Innovation – Rechtliche Hürden bei der vertraglichen Ausgestaltung von Ideenwettbewerben? (Christian Czychowski/Julian Waiblinger)

189

Community Enterprises – Fremdkörper in der Marktwirtschaft? (Margit Osterloh/Roger Lüthi/Bruno S. Frey)

207

Brave New Open Government (Jörn von Lucke/Katharina Große)

225

Preisträger der DSRI

Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung – Die zivilrechtliche Erfassung des Datenhandels (Louisa Specht)

239

Proprietäres Patentrecht beim Einsatz von Open Source Software (Bernd Suchomski)

249

Deutsche Gesellschaft für Recht und Informatik e.V.

Jahreschronik 2012 (Axel Funk)

263

Kurzbericht zum Fachausschuss Arbeitsrecht (Britta Alexandra Mester)

271

Fachausschuss Datenschutz: Jahresbericht 2012 (Eugen Ehmann/Robert Selk)

273

Fachausschuss Firmenjuristen: Jahresbericht 2012 (Roland Bömer)

275

Fachausschuss Schlichtung und DGRI-Schlichtungsstelle: Jahresbericht 2012 (Jürgen W. Göbel)

277

Kurzer Bericht des Fachausschusses Softwareschutz – 1. Treffen zum deutsch-französischen IT-Recht (Rupert Vogel)

279

Fachausschuss Vertragsrecht: Jahresbericht 2012 (Thomas Stögmüller/Mathias Lejeune)

281

Kurzbericht zum Fachausschuss Wirtschafts- und Steuerrecht (W&S) (Isabell Conrad)

283

Anhang

Stellungnahmen

291

Die europäische Datenschutzreform – Stand, Kontroversen und weitere Entwicklung

Prof. Dr. Gerrit Hornung, LL.M.

Lehrstuhl für öffentliches Recht, IT-Recht und Rechtsinformatik, Universität Passau

I. Europäische Datenschutzreform: Eine Herkulesaufgabe

II. Die Datenschutz-Grundverordnung

1. Das Verhältnis zwischen Union und Mitgliedstaaten

a) Privatwirtschaft

b) Öffentlicher Bereich

2. Das „Verbotsprinzip“

3. Die neuen Betroffenenrechte auf „Datenübertragbarkeit“ und „Vergessenwerden“

4. Moderne Datenschutzinstrumente

5. Die bedenkliche Rolle der Kommission

III. Der Richtlinienentwurf zum Sicherheitsbereich

1. Kompetenzfragen

2. Abweichung nach „unten“: Unterschiede zum Entwurf der DS-GVO-E

3. Weitreichende Generalklauseln

4. Übermittlungsbefugnisse in Drittstaaten

5. Europol und Eurojust

IV. Fazit: Datenschutzrecht als europäische Aufgabe

Über die Notwendigkeit einer umfassenden europäischen Datenschutzreform sind sich praktisch alle Beteiligten am Rechtssetzungsverfahren und alle Kommentatoren des derzeitigen Prozesses einig. Aber welche Richtung soll dieses Vorhaben einschlagen? Ist es Zeit für Regulierung oder Deregulierung? Taugen die hergebrachten Schutzkonzepte und bedürfen sie nur einer Aktualisierung, oder ist es Zeit, alte Zöpfe abzuschneiden? Welche konkreten Inhalte sollten harmonisierte europäische Regeln erhalten, und wer sollte die verbleibenden Spielräume ausschöpfen: die Kommission, die Mitgliedstaaten, die Aufsichtsbehörden oder eine sich selbst regulierende Wirtschaft? Diese und andere Fragen werden derzeit intensiv diskutiert. Bei aller inhaltlichen Kritik verdient das Reformvorhaben aber jedenfalls Unterstützung in seinem Grundanliegen, die fast 20 Jahre alten europäischen Regelungen an den technologischen Fortschritt nicht nur, aber insbesondere des Internets anzupassen. Die folgende Darstellung diskutiert Kernprobleme der vorgeschlagenen Datenschutz-Grundverordnung, daneben aber auch Fragen des erheblich weniger beachteten Entwurfs für die Datenverarbeitung bei Polizei und Justiz.1)

I. Europäische Datenschutzreform: Eine Herkulesaufgabe

Die Diskussion um die Reform des europäischen Datenschutzrechts wird seit einiger Zeit mit großer Intensität geführt. Mit den beiden Vorschlägen für eine Datenschutz-Grundverordnung2) (im Folgenden: DS-GVO-E) und eine Richtlinie für den Bereich des Sicherheitsrechts3) (im Folgenden: RL-E) sowie der zeitgleich veröffentlichten übergreifenden Mitteilung „Der Schutz der Privatsphäre in einer vernetzten Welt. Ein europäischer Datenschutzrahmen für das 21. Jahrhundert“4) vom 25. Januar 2012 hat sich die Europäische Kommission an die Spitze der Debatte gestellt und diese zugleich auf die europäische Ebene gehoben. Die bis dahin – auch und gerade in Deutschland5) – diskutierten nationalen Reformüberlegungen sind praktisch durchweg zurückgestellt worden, um zunächst den Ausgang der europäischen Entwicklung abzuwarten. Lediglich dort, wo sich schon jetzt fortbestehende nationale Spielräume abzeichnen, gibt es entsprechende Überlegungen. Das gilt beispielsweise für den Beschäftigtendatenschutz, bei dem es im Januar 2013 einen weiteren (vergeblichen) Anlauf der Koalitionsfraktionen gab.6)

Die Vorschläge der Kommission werfen schwierige Probleme auf, die sowohl spezifische Einzelfragen des Datenschutzrechts, als auch das grundsätzliche Verhältnis zwischen europäischer Harmonisierung und nationalen Spielräumen betreffen. Letzteres gilt insbesondere hinsichtlich der Gewichtung des Datenschutzes zu anderen Rechtsgütern und Interessen. Hier bestehen trotz der Harmonisierung durch die derzeitige Datenschutzrichtlinie7) nach wie vor nationale Besonderheiten, die bereits die Konsensfindung innerhalb des Europäischen Parlaments und innerhalb des Rats zu einer komplizierten Aufgabe machen. Diese nimmt indes herkulische Ausmaße an, wenn man die Aktivitäten der datenverarbeitenden Wirtschaft hinzunimmt, die sich in den letzten eineinhalb Jahren zu einer „wahre[n] Lobby-Schlacht“8) in Brüssel intensiviert haben.

Der Berichterstatter des Europäischen Parlaments, MdEP Albrecht, legte am 17. Dezember 2012 seinen Berichtsentwurf vor.9) Zu diesem gab es die enorme Zahl von über 3.100 Änderungsanträgen anderer Abgeordneter. Angesichts des damit verbundenen Abstimmungsbedarfs war bei Abschluss des Manuskripts der Bericht des Ausschusses für bürgerliche Freiheiten, Justiz und Inneres auf den Herbst 2013 verschoben worden. Auch der Rat hatte noch nicht zu einer abgestimmten Position gefunden. Im Vergleich zu den ursprünglichen Hoffnungen, den Trilog zwischen den drei europäischen Institutionen bis zum Sommer 2013 insgesamt abzuschließen, ist dies eine erhebliche Verzögerung. Sowohl der Inhalt als auch der Zeitpunkt der europäischen Reform müssen deshalb derzeit als offen bezeichnet werden.

Angesichts der Vielzahl der wissenschaftlichen Beiträge,10) der Fülle der kontroversen Fragen und des erheblichen Umfangs der vorgeschlagenen Regelungswerke ist es im Rahmen dieses Beitrags nicht möglich, alle Einzelfragen der Entwürfe zu diskutieren. Die folgenden Ausführungen beschränken sich deshalb auf wesentliche Grundprobleme der beiden Vorschläge sowie einige Regelungsbereiche, die trotz ihrer Spezialität von hervorgehobener Bedeutung für die weitere Entwicklung des Datenschutzrechts sind.

II. Die Datenschutz-Grundverordnung

1. Das Verhältnis zwischen Union und Mitgliedstaaten

Die augenfälligste Änderung, die der Vorschlag der Kommission enthält, ist der Wechsel des Regelungsinstruments: Statt der bisherigen Datenschutzrichtlinie wird eine Verordnung vorgeschlagen. Rechtlich bewirkt dieser Wechsel, dass die neuen Regeln bei ihrer Annahme nach Art. 288 Abs. 2 AEUV in allen Teilen verbindlich und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat der Union gelten würden. Deutsche Gerichte und Behörden würden nicht mehr Bundes- und Landesdatenschutzgesetze, sondern direkt die Regeln der DS-GVO-E anwenden, für deren Auslegung der Europäische Gerichtshof nach den Regeln des Vorabentscheidungsverfahrens (Art. 267 Abs. 1 lit. b AEUV) zuständig wäre. Dies hat erhebliche Auswirkungen auf den Grundrechtsschutz.11) Da die DS-GVO-E mit Ausnahme von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung auch die staatliche Verwaltung erfasst, wäre darüber hinaus aber auch ein erheblicher Bereich der hoheitlichen Datenverarbeitung nicht mehr durch das Bundesverfassungsgericht kontrollierbar. Um es hart auszudrücken: Das betrifft – je nach Auslegung von Art. 6 DS-GVO-E und der durch diese Norm den Mitgliedstaaten gewährten Spielräume – auch den Fall der Volkszählung und hätte einer entsprechenden Verfassungsfortbildung des Bundesverfassungsgerichts in einer Entscheidung zu diesem Bereich entgegengestanden.12)

a) Privatwirtschaft

Der Wechsel zur Verordnung erscheint im Bereich der datenverarbeitenden Wirtschaft als grundsätzlich sinnvoll, weil hier die Interessen an einer europaweit einheitlichen Rechtslage evident sind. Es ist beispielsweise kaum einzusehen, dass – wie es gegenwärtig der Fall ist – die Formerfordernisse für die datenschutzrechtliche Einwilligung in Europa uneinheitlich geregelt sind. Derartige Unterschiede führen zu einem Mehraufwand für die Unternehmen, die die Kommunikationsprozesse mit ihren Kunden jeweils länderspezifisch anpassen müssen.

Die Verlagerung auf die europäische Ebene führt aber dazu, dass dem deutschen Gesetzgeber spezifische Ausformungs- und Konkretisierungsmöglichkeiten genommen werden. Um einige Beispiele zu geben: Spezielle Normen für Videoüberwachung oder Chipkarten wie in §§ 6b, 6c BDSG wären nicht – oder jedenfalls nur im Rahmen expliziter Öffnungsklauseln der DS-GVO-E wie im Bereich des Beschäftigtendatenschutzes13) – möglich. Die Pflicht zur Bereitstellung betrieblicher Datenschutzbeauftragter würde nicht mehr ab der relativ klaren Grenze von zehn Personen greifen, die ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt sind (§ 4f Abs. 1 Satz 3 BDSG), sondern gemäß Art. 35 Abs. 1 lit. b DS-GVO-E erst ab 250 Mitarbeitern beziehungsweise dann, wenn die Kerntätigkeit des für die Verarbeitung Verantwortlichen oder des Auftragsverarbeiters in der Durchführung von Verarbeitungsvorgängen besteht, die „aufgrund ihres Wesens, ihres Umfangs und/oder ihrer Zwecke eine regelmäßige und systematische Beobachtung von betroffenen Personen erforderlich machen“.14) Das grundsätzliche Schriftformerfordernis für die Einwilligung (§ 4a Abs. 1 Satz 2 BDSG) ließe sich wegen des Widerspruchs mit Art. 4 Abs. 8, Art. 6 Abs. 1 lit. a und Art. 7 DS-GVO-E nicht aufrechterhalten. Schließlich würde die Erprobung neuer Regelungsinstrumente zum Schutz personenbezogener Daten auf mitgliedstaatlicher Ebene unmöglich gemacht.

Letzteres ist angesichts der Tatsache, dass der Entwurf mit den Regelungen für den Datenschutz durch Technik (Art. 23 DS-GVO-E) und ein Überprüfungs- und Auditverfahren (Art. 22 DS-GVO-E) Entwicklungen aufgreift, die im Rahmen der Spielräume der Datenschutzrichtlinie durch die nationalen Rechtsordnungen entwickelt wurden, unter dem Gesichtspunkt der Ermöglichung innovativer Schutzinstrumente nur bedingt überzeugend.15) Es würde hier sehr darauf ankommen, wie die Kommission die ihr selbst zugedachte starke Rolle bei der Konkretisierung der einzelnen Vorschriften der DS-GVO-E ausfüllt.16) Eine Mitwirkung der Mitgliedstaaten an der Erarbeitung der delegierten Rechtsakte und Durchführungsrechtsakte wäre insoweit durchaus sinnvoll, ist jedoch primärrechtlich kaum möglich.

Jedenfalls ist die angestrebte Harmonisierung in Verbindung mit der vorgeschlagenen Zentralisierung der Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde am Ort der Hauptniederlassung eines Unternehmens (Art. 51 Abs. 2 DS-GVO-E) nur zu rechtfertigen, wenn die Bestimmungen der DS-GVO-E einheitlich interpretiert und durchgesetzt werden: Gemeinsame Standards dürfen nicht nur auf dem Papier stehen, sondern müssen auch gemeinsam gelebt werden. Hierzu bedarf es nicht nur, wie Art. 47 Abs. 5 DS-GVO-E zu Recht vorsieht, einer Ausstattung „mit angemessenen personellen, technischen und finanziellen Ressourcen, Räumlichkeiten und mit der erforderlichen Infrastruktur“, sondern auch geeigneter Instrumente, die einem Wettlauf um diejenige Auslegung vorbeugen, die die datenverarbeitende Wirtschaft am wenigsten belastet. Das vorgeschlagene Kohärenzverfahren (Art. 57 ff. DS-GVO-E) würde wegen seiner Komplexität nur sehr eingeschränkt zu diesem Zweck verwendet werden können.

b) Öffentlicher Bereich

Im öffentlichen Bereich ist der Übergang zur Verordnung deutlich weniger überzeugend, sofern – was eine durchaus offene Frage ist – mit ihm eine stärkere Harmonisierung als unter der gegenwärtigen Richtlinie bewirkt werden soll. Die DS-GVO-E erfasst den gesamten Bereich der Leistungsverwaltung und die Eingriffsverwaltung, soweit letztere nicht den Sicherheitsbereich betrifft. Anders als im Fall grenzüberschreitender wirtschaftlicher Tätigkeit ist das Harmonisierungsbedürfnis hier deutlich weniger ausgeprägt. Warum beispielsweise – um ein aktuelles Beispiel aus Deutschland aufzugreifen – europaweit einheitlich geregelt werden soll, unter welchen Voraussetzungen Private Zugriff auf Melderegisterdaten haben,17) ist wenig einsichtig. Ähnliches gilt für Rechtsgebiete, die wie das Sozialrecht stark national geprägt sind und wenige Bezüge zum Binnenmarkt aufweisen.18)

Der Entwurf enthält hierfür eine Reihe von Öffnungsklauseln, ist aber deutlich präzisierungsbedürftig. Art. 6 Abs. 1 lit. e DS-GVO-E lässt die Verarbeitung zu, wenn sie für die „Wahrnehmung einer Aufgabe“ erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung hoheitlicher Gewalt erfolgt und die dem für die Verarbeitung Verantwortlichen übertragen wurde. „Rechtsgrundlagen“ hierfür können nach Art. 6 Abs. 3 lit. b DS-GVO-E die Mitgliedstaaten vorsehen, wenn ein entsprechendes öffentliches Ziel vorliegt, der Wesensgehalt gewahrt bleibt und die Regelung verhältnismäßig ist. Nicht wirklich klar ist insoweit, was unter der „Aufgabe“ und der „Rechtsgrundlage“ zu verstehen ist. Dürfen die Mitgliedstaaten – um im genannten Beispiel zu bleiben – nur die „Aufgabe“ des staatlichen Betriebs eines Melderegisters vorsehen, oder zusätzlich wie nach geltendem Recht detaillierte Erhebungsbefugnisse, Datenarten, Aufbewahrungs- und Löschungsfristen, Zugriffsregelungen etc.?

Im ersten Fall würden sich jenseits der mitgliedstaatlichen Aufgabenfestlegung alle weiteren Verwendungsregeln aus der DS-GVO-E ergeben. Dies wäre evident nicht mit deutschen verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen vereinbar. Gegen eine solche Interpretation spricht auch, dass Art. 7 der aktuellen Datenschutzrichtlinie bereits eine fast wortgleiche Regelung enthält und so ausgelegt wird, dass mitgliedstaatliche Bestimmungen zulässig sind. Ob dies auch nach der „Hochzonung“ von der Richtlinie auf eine Verordnung aufseiten des europäischen Gesetzgebers so gesehen wird, ist der bisherigen Diskussion jedoch nicht zu entnehmen. Der Europäische Gerichtshof tendiert bereits auf der Basis der derzeitigen Richtlinie dazu, die Spielräume der Mitgliedstaaten einzuschränken;19) der Wechsel zur Verordnung könnte diesen Trend trotz gleichbleibendem Wortlaut verstärken. In jedem Fall zeigen die vorstehenden Erwägungen, dass die oftmals diskutierte Frage einer Voll- oder Mindestharmonisierung weniger wichtig ist als die, welche Spielräume eine konkrete Regelung tatsächlich für die Mitgliedstaaten eröffnet.

2. Das „Verbotsprinzip“

Die Diskussion um das so genannte Verbotsprinzip – der Grundsatz, dass jede Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten einer Rechtfertigung bedarf, die in einer normativen Ermächtigung oder einer Einwilligung liegen kann (§ 4 Abs. 1 BDSG, Art. 7 der Datenschutzrichtlinie) – ist zumindest in Deutschland derzeit Kontroversen ausgesetzt. Der Kommissionsentwurf und der Entwurf des Berichterstatters behalten diesen Grundsatz zu Recht bei.

Die Kritik am Verbotsprinzip20) stützt sich vor allem auf das Argument, private Datenverarbeiter seien anders als der Staat Träger von (insbesondere Wirtschafts-)Grundrechten und müssten deshalb unter leichteren Bedingungen als der Staat zur Verarbeitung personenbezogener Daten befugt sein. Die Prämisse dieser Aussage ist korrekt, aber unvollständig. Die gezogenen Schlussfolgerungen sind in mehrfacher Hinsicht unzutreffend.

Erstens suggeriert das Argument, das geltende Datenschutzrecht behandle private und öffentliche Datenverarbeiter gleich. Dies ist angesichts der Vielzahl von Verarbeitungsbefugnissen der privaten Wirtschaft in den §§ 28 ff. BDSG unzutreffend. Diese Generalklauseln sind teils von extremer Weite und führen dazu, dass private Datenverarbeitungen bereits de lege lata zwar dem Anwendungsbereich des Datenschutzrechts unterfallen, im Ergebnis aber weithin – und teils ohne echte tatbestandliche Begrenzungen – zulässig sind. Hier mag es an der einen oder anderen Stelle (insbesondere im Verhältnis zum Äußerungsrecht)21) Überarbeitungsbedarf geben. Das spricht aber nicht gegen das Grundprinzip an sich.

Zweitens ist die Schlussfolgerung unzutreffend, schon aus dem Eingreifen grundrechtlicher Schutzbereiche für private Datenverarbeiter folge zwingend, diese seien zumindest für bestimmte Gruppen von Daten vom Verbotsprinzip auszunehmen. Vielmehr hat der Gesetzgeber hier eine Einschätzungsprärogative, bei deren Ausübung er auch die besonderen Gefährdungen zu berücksichtigen hat, die in heutiger Zeit gerade durch private Datenverarbeiter für die Persönlichkeitsrechte der Bürger drohen.22) Je nach Gewährleistungsgehalt und Fallgestaltung kann die mittelbare Schutzwirkung der Grundrechte sogar zu einer Grundrechtsbindung Privater führen, die der des Staates nahe oder auch gleich kommt.23) Dies wird man für einzelne, allerdings nicht für alle privaten Datenverarbeitungen bejahen können. Die Schutzpflichtendimension zwingt den Gesetzgeber folglich nicht zur Beibehaltung des geltenden Regelungsansatzes. Statt der aktuellen Kombination eines weiten Anwendungsbereichs mit weitreichenden Verarbeitungsbefugnissen könnte auch eine Vermutung für die Zulässigkeit privater Datenverarbeitung in Kombination mit weitreichenden Generalklauseln für im Einzelfall unzulässige Verarbeitungsvorgänge gewählt werden.24) Die grundrechtliche Schutzpflicht schließt es aber aus, weite Teile der Datenverarbeitung durch die private Wirtschaft von jedem datenschutzrechtlichen Schutz auszunehmen. Im Ergebnis könnten damit zwar die Abwägungsentscheidungen der §§ 28 ff. BDSG auf die Ebene des Anwendungsbereichs verlagert werden. Es muss aber betont werden, dass es ausgeschlossen wäre, diese Abwägung dort grundsätzlich anders durchzuführen und beispielsweise die Verarbeitung sensibler personenbezogener Daten prinzipiell zuzulassen. Das Verbotsprinzip erweist sich damit im Kern nicht als materieller Grundsatz, sondern vielmehr als regelungstechnisches Problem.

Drittens würde eine Aufgabe des Verbotsprinzips dazu führen, dass Kriterien für bestimmte Arten von Daten oder für bestimmte Verarbeitungsbereiche angegeben werden müssten, die vom Datenschutzrecht ausgenommen, also per se „harmlos“ sein sollen. An handhabbaren Kriterien hierfür fehlt es in der Debatte weithin. Das liegt daran, dass – dies ist seit langer Zeit anerkannt – die Schutzbedürftigkeit eines personenbezogenen Datums eben nicht an und für sich, sondern nur in Bezug auf den jeweiligen Verwendungskontext beurteilt werden kann. Dies ist der Kern der nach wie vor zutreffenden Feststellung des Bundesverfassungsgerichts im Volkszählungsurteil, unter den Bedingungen der automatischen Datenverarbeitung gebe es kein „belangloses“ Datum mehr.25) Die Freistellung bestimmter Arten von Daten würde die Gefahr von Zweckänderungen und voraussetzungslosen Übermittlungen an andere Stellen mit sich bringen, bei denen eben doch Persönlichkeitsgefährdungen eintreten können. Überdies legt das Verbotsprinzip die Darlegungs- und Beweislast für die „Harmlosigkeit“ eines personenbezogenen Datums der verantwortlichen Stelle auf. Dies ist sinnvoll und sollte beibehalten werden.

Im Ergebnis sollte die Frage, ob Daten generell oder im Einzelfall keinen rechtlichen Schutz bedürfen, nicht auf der Ebene des Anwendungsbereichs des Datenschutzrechts, sondern innerhalb dieses Rechtsgebiets beantwortet werden. Dass in bestimmten Bereichen erleichterte Verarbeitungsbefugnisse sinnvoll, teils auch erforderlich sind, wird nicht ernsthaft bestritten. Hierfür liegen seit über zehn Jahren Vorschläge des Modernisierungsgutachtens von Roßnagel/Pfitzmann/Garstka vor, die beispielsweise für Datenverarbeitungen „ohne gezielten Personenbezug“ risikoadäquate Erleichterungen vorschlagen, sofern Daten einer strengen Zweckbindung unterliegen und nach der Verarbeitung sofort wieder gelöscht werden. In diesen Fällen könnten etwa die Unterrichtungspflicht und der Auskunftsanspruch entfallen und bestimmte generalisierte Transparenzanforderungen statt individueller Rechte eingreifen.26) In Fortführung derartiger Ansätze ist eine angemessene Abwägung zwischen Persönlichkeitsrechten und wirtschaftlichen Interessen möglich, ohne das Grundprinzip der Begründungsbedürftigkeit der Verarbeitung aufzugeben.

3. Die neuen Betroffenenrechte auf „Datenübertragbarkeit“ und „Vergessenwerden“

Der Entwurf enthält zwei innovative neue Betroffenenrechte, nämlich das Recht auf Datenübertragbarkeit und das Recht auf Vergessenwerden.

Soweit personenbezogene Daten in „strukturierten gängigen elektronischen Formaten“ verarbeitet werden, haben die betroffenen Personen nach Art. 18 DS-GVO-E das Recht, hiervon eine elektronische Kopie zu erhalten und bei einem Anbieterwechsel nicht behindert zu werden. Die Vorschrift dürfte in Teilen durch die Diskussion um soziale Netzwerke beeinflusst sein,27) geht aber weit darüber hinaus. Der Anspruch ist von Bedeutung, da mit der Zunahme großer Datensammlungen in Internetprofilen und anderen Datenbanken ein Anbieterwechsel unter manueller Übertragung der gespeicherten Daten zunehmend unrealistisch wird. Dies birgt die Gefahr, dass Anbieter diese Position zum Nachteil der Kunden ausnutzen. Art. 18 DS-GVO-E könnte dazu beitragen, derartige Lock-In-Effekte zu vermeiden. Gerade in sozialen Netzwerken wird er alleine diesen Effekt jedoch kaum haben, weil hier der Anbieterwechsel zumindest bislang dazu führt, dass die Kommunikation mit den bisherigen Kontakten unmöglich gemacht wird – der Nutzer kann zwar wechseln, seine „Freunde“ bleiben jedoch zurück. Dieser Effekt könnte nur mittels Vorgaben für Interoperabilität und anbieter- und diensteübergreifende Kommunikation verhindert werden. Diese sind im Entwurf nicht enthalten und hätten Konsequenzen, die weit über das Datenschutzrecht hinaus in das Vertrags- und Wettbewerbsrecht reichen würden.28) Entgegen der Kritik29) sollte der Ansatz aber insoweit weiter verfolgt werden.

Für das so genannte Recht auf Vergessenwerden scheint sich inzwischen als nahezu allgemeine Meinung herauszukristallisieren, dass der normative Inhalt des Vorschlags diesen kraftvollen Titel nicht verdient und sogar die Gefahr von Missverständnissen mit sich bringt.30) Vorgesehen sind die – schon im geltenden Recht enthaltenen – Löschungsansprüche sowie eine Nachberichtspflicht bei Löschungen. Auch Letztere ist für gezielte Übermittlungen im geltenden Recht enthalten (die löschende Stelle hat dabei diejenigen Stellen über die Löschung zu informieren, an die sie die Daten zuvor weiterübermittelt hatte) und wird – dies ist die einzige Neuerung – nunmehr auf die Veröffentlichung von Daten erweitert.

Diese neue Pflicht steht unter Zumutbarkeitsvorbehalt und wird kaum praxisrelevant werden, weil – dies folgt aus dem Charakter einer „Veröffentlichung“ – der Verpflichtete gerade im Internet praktisch keine Chance hat festzustellen, bei wem die Daten nunmehr verarbeitet werden und wer dementsprechend zu informieren ist. Das echte Problem eines Rechts auf Vergessenwerden liegt auf der materiellrechtlichen Ebene, nämlich in dem Verhältnis zwischen Persönlichkeitsrechten einerseits, Presse- und Meinungsfreiheit (wenn man so will, Rechten auf „Erinnern“) andererseits. Der Vorschlag der Kommission versucht hier materiellrechtliche Probleme durch eine verfahrenstechnische Vorgabe zu lösen. Dies dürfte kaum von Erfolg gekrönt sein, solange nach Art. 80 Abs. 1 DS-GVO-E die Mitgliedstaaten weithin Sonderregeln für den – im europäischen Datenschutzrecht weit verstandenen – Bereich der Presse verabschieden dürfen. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass sich ein gemeinschaftsweites Recht auf Vergessenwerden kaum konsistent mit mitgliedstaatlichen Derogationsbefugnissen im Bereich von Presse- und Meinungsfreiheit vereinbaren lässt. Der Berichtsentwurf von MdEP Albrecht schränkt die Norm folgerichtig ein.31)

4. Moderne Datenschutzinstrumente32)

Der Entwurf enthält in Art. 23 DS-GVO-E Regelungen zum Datenschutz durch Technik und zu datenschutzfreundlichen Voreinstellungen. Darin liegt ein dringend erforderlicher Schritt hin zu einer Verbindung rechtlicher und technischer Schutzinstrumente.33) Allerdings enttäuscht der Entwurf, weil er sehr an der Oberfläche bleibt: „data protection by design“ (EG 61) ist eine bloße Ankündigung. Der Verantwortliche hat zwar technische und organisatorische Maßnahmen und Verfahren zur Einhaltung der DS-GVO-E und Wahrung der Betroffenenrechte durchzuführen (Art. 23 Abs. 1 DS-GVO-E) und insbesondere das Erforderlichkeitsprinzip technisch strikt einzuhalten (Art. 23 Abs. 2 DS-GVO-E). Es fehlt aber jede verbindliche Aussage zur Technikgestaltung, und Grundprinzipien des technischen Datenschutzes wie Anonymisierung und Pseudonymisierung werden im gesamten Entwurf nicht erwähnt. Der normative Gehalt bleibt damit noch hinter dem von § 3a BDSG34) zurück. Ob man insoweit auf die gemäß Art. 23 Abs. 3 und 4 sowie Art. 30 Abs. 3 DS-GVO-E zulässigen Rechtsakte und Standards der Kommission vertrauen darf, ist völlig unklar.35) Der Berichtsentwurf von MdEP Albrecht enthält hier eine deutliche Verbesserung. Der vorgeschlagene Art. 5 Abs. 1 lit. a bestimmt: „Hersteller, für die Verarbeitung Verantwortliche und Auftragsverarbeiter ergreifen technische und operationelle Maßnahmen“, um die Einhaltung der Verarbeitungsgrundsätze „bei der Planung, Einrichtung und Anwendung von Systemen“ sicherzustellen. Entgegen anderslautenden Stimmen36) ist diese Erstreckung auf die Hersteller ein Schritt nach vorn.37)

Noch vager sind die Aussagen zu Zertifizierungen, Datenschutzsiegeln und -zeichen in Art. 39 DS-GVO-E, die durch Mitgliedstaaten und Kommission „gefördert“ werden sollen. Auch diese Instrumente – die in Schleswig-Holstein mit Erfolg eingesetzt werden38) – hätten eine verbindliche Regelung verdient gehabt.39) Es fehlt jede Aussage zu zertifizierenden Stellen, Zertifizierungsverfahren, anzulegenden Kriterien und Rechtsfolgen der Zertifizierung, sodass völlig unklar ist, nach welchen Maßgaben die Kommission ihre Ermächtigung zum Erlass delegierter Rechtsakte und technischer Standards (Art. 39 Abs. 2 und 3 DS-GVO-E) ausfüllen soll.40) Auch hier enthält der Berichtsentwurf von MdEP Albrecht Verbesserungen, weil dort zumindest Kriterien definiert und die Mitwirkung des Europäischen Datenschutzausschusses vorgegeben werden.

Begrüßenswert sind demgegenüber die Regelungen zur Meldung von Schutzverletzungen („data breach notification“), die gegenüber der Aufsichtsbehörde (Art. 31 DS-GVO-E) und der betroffenen Person (Art. 32 DS-GVO-E) zu erfüllen sind. Hierin liegt nicht nur ein sinnvolles Instrument zur Herstellung von Transparenz für die Betroffenen, sondern auch ein Anreizmechanismus, um die Verantwortlichen zur Einhaltung rechtlicher und technischer Standards anzuhalten.41) Überdies führt der Entwurf zu einer Harmonisierung, da an die entsprechende Regelung in Art. 2 lit. h, Art. 4 Abs. 3-5 der ergänzten RL 2002/58/EG angeknüpft wird.42) Zweckmäßigerweise hätten allerdings deren Formulierungen übernommen werden sollen; die unterschiedliche Regelungssystematik ist wenig einsichtig, wenn damit keine inhaltlichen Abweichungen impliziert werden sollen.

Auch die Einführung der Datenschutz-Folgenabschätzung (data protection impact assessment, DPIA) ist ein sinnvolles neues Instrument.43) Sie tritt anstelle der bisherigen Meldepflicht und ist nach Art. 33 Abs. 1 DS-GVO-E bei Verarbeitungsvorgängen erforderlich, die „konkrete Risiken für die Rechte und Freiheiten betroffener Personen bergen“. Diese kaum operationalisierbare Formulierung wird in Art. 33 Abs. 2 DS-GVO-E durch Regelbeispiele präzisiert; erfasst sind unter anderem auf Profiling basierende Maßnahmen, bestimmte Kategorien von Daten, die „weiträumige“ Überwachung öffentlich zugänglicher Bereiche (vor allem mittels Videoüberwachung), die Verarbeitung personenbezogener Daten „aus umfangreichen Dateien“ über Kinder, genetische und biometrische Daten sowie der Fall der „Zurateziehung“ der Aufsichtsbehörde nach Art. 34 Abs. 2 lit. b DS-GVO-E.

Schließlich ist das neuartige Verbandsklagerecht positiv zu würdigen. Entsprechende Interessensorganisationen haben das Recht, im Namen der betroffenen Personen (Art. 73 Abs. 2 DS-GVO-E) und im eigenen Namen (Art. 73 Abs. 3 DS-GVO-E) Beschwerde bei einer Aufsichtsbehörde zu erheben. Im Namen der betroffenen Personen können derartige Organisationen nach Art. 76 Abs. 1 DS-GVO-E auch gerichtliche Verfahren anstrengen. Derartige Instrumente könnten zu einer erheblichen Effektivierung des Datenschutzrechts beitragen, bei dem nach wohl allgemeiner Meinung ein erhebliches Vollzugsdefizit in der Praxis zu beobachten ist. Hier sind durchaus weitere Schritte vorstellbar, insbesondere eine Regelung zur wettbewerbsrechtlichen Relevanz von Datenschutzverstößen, die derzeit uneinheitlich beurteilt wird,44) jedoch einen Beitrag zur Durchsetzung leisten könnte.

5. Die bedenkliche Rolle der Kommission45)

Eine der gravierendsten Veränderungen des Entwurfs liegt auf der institutionellen Ebene, nämlich in der Rolle der Kommission, die bislang nur in ausgewählten Bereichen Entscheidungskompetenzen hat,46) nunmehr aber in allen wichtigen Regelungsfeldern tätig werden soll. In einer Vielzahl von Artikeln des Entwurfs finden sich Kompetenzen zum Erlass von delegierten Rechtsakten (Art. 86 DS-GVO-E, s. Art. 290 AEUV) und/oder Durchführungsrechtsakten (Art. 87 Abs. 2 und 3 DS-GVO-E, s. Art. 291 AEUV). Angesichts des schnellen Fortschritts der technischen Entwicklung liegt in diesen Instrumenten zwar durchaus ein sinnvoller Ansatz, um mit flexiblen und schnelleren Regelungsinstrumenten reagieren zu können.47) Auch wird es vielfach zweckmäßig sein, europaweit einheitliche Vorgaben und Leitlinien für die Praxis zu machen. Der Entwurf enthält aber so viele Ermächtigungen (die langen Kataloge in Art. 86 DS-GVO-E sprechen hier Bände), die überdies auch wichtige Fragen betreffen, dass im Gesamtbild Art. 290 Abs. 1 UA 1 AEUV kaum als gewahrt angesehen werden kann, wonach sich delegierte Rechtsakte auf „nicht wesentliche“ Vorschriften des betreffenden Gesetzgebungsakts beziehen müssen.48) Das gilt insbesondere für Bereiche, in denen die DS-GVO-E sich auf die Nennung von Grundsätzen beschränkt und alle wichtigen Rechtsfragen der Kommission überlässt, wie das beim Datenschutz durch Technik (Art. 23 DS-GVO-E) und den Zertifizierungen (Art. 39 DS-GVO-E) der Fall ist49) – diese und andere Normen werden vor Erlass delegierter Rechtsakte in der Praxis nicht einmal anwendbar sein. Schlicht nicht akzeptabel ist es schließlich, einen ganzen Regelungsbereich wie den Beschäftigtendatenschutz einerseits komplett auszuklammern und der Kompetenz der Mitgliedstaaten zu überlassen (Art. 82 Abs. 1 DS-GVO-E),50) andererseits dennoch der Kommission diesen Bereich zur Regulierung mittels tertiären Rechtsakten zu überantworten (Art. 82 Abs. 3 DS-GVO-E).

Die Entscheidungsbefugnis der Kommission im Kohärenzmechanismus steht schließlich in scharfem Widerspruch zur Stellung der nationalen Aufsichtsbehörden. Der Entwurf zwingt die Mitgliedstaaten, diesen vollständige Unabhängigkeit einzuräumen. Auf europäischer Ebene hingegen soll mit der Kommission eine Institution das letzte Wort haben, die in Besetzung, Organisation und Arbeitsweise in keiner Weise dem Leitbild einer unabhängigen Datenschutzkontrolle entspricht.51)

Im Gesamtbild würde die Kommission so eine in ihrer Weite unangemessene, primärrechtlich problematische und im Verhältnis zu den Aufsichtsbehörden systemwidrige Befugnisfülle erlangen.52) Der Entwurf sollte deshalb an mehreren Stellen inhaltlich präzisere Vorgaben für die delegierten Rechtsakte enthalten und – soweit europaweite Einzelentscheidungen erforderlich sind – eine unabhängige, effektiv ausgestattete europäische Institution (etwa einen mit mehr Kompetenzen ausgestatteten Europäischen Datenschutzausschuss als Nachfolger der derzeitigen Art. 29-Datenschutzgruppe)53) vorsehen, die ebenso wie die Aufsichtsbehörden gerichtlicher Kontrolle (nunmehr des Europäischen Gerichtshofes) unterliegen sollte. Die Kommission könnte sich dann auf die Erarbeitung allgemein geltender Leitlinien beschränken und hier eine sinnvolle Aufgabe der Präzisierung einheitlicher europäischer Standards erfüllen. Der Entwurf des Berichterstatters Albrecht enthält entsprechende Vorschläge, die eine erhebliche Verbesserung darstellen würden.

III. Der Richtlinienentwurf zum Sicherheitsbereich

Im Vergleich mit der intensiv geführten Diskussion zur DS-GVO-E ist die RL-E seit der Vorstellung der beiden Entwürfe überaus stiefmütterlich behandelt worden.54) Über die Gründe lässt sich nur spekulieren: Aus deutscher Perspektive würde die RL-E wenige, jedenfalls aber keine so gravierenden Veränderungen mit sich bringen wie die DS-GVO-E. Überdies besteht kein wortmächtiges Interesse der datenverarbeitenden Wirtschaft. Eine Rolle mag auch die begrenzte Arbeits- und Verhandlungskapazität der europäischen und nationalen Institutionen gespielt haben, die eine Priorisierung erforderlich machte. Schließlich ist das Vorläuferinstrument, der aktuelle Rahmenbeschluss 2008/977/JI,55) in der Vergangenheit ebenfalls deutlich weniger diskutiert worden als die Datenschutzrichtlinie.

Eine Abschichtung der einzelnen Regelungsbereiche kann durchaus ein sinnvoller Weg sein, wenn der Reformprozess andernfalls aufgrund von Überkomplexität insgesamt gefährdet würde. In der Sache wäre es ohne weiteres möglich, entgegen den ursprünglichen Plänen der Kommission die beiden Reformen nacheinander durchzuführen. Unbedingt zu vermeiden ist allerdings eine Verabschiedung der RL-E ohne die notwendige inhaltliche Diskussion. Wegen der geringeren normativen Innovationshöhe mag diese nicht zwingend dieselbe Intensität erfordern wie bei der DS-GVO-E. Es verbleiben aber immer noch mehrere kontroverse Punkte, und es ist zu erwarten, dass bei näherer Klärung der Positionen der Mitgliedstaaten viele weitere Kontroversen auftreten werden, weil die nationalen Regelungen in diesem stärker hoheitlich geprägten Bereich erheblich mehr differieren als beim Datenschutz in der Wirtschaft; dies muss transparent diskutiert werden.56)

1. Kompetenzfragen

Eine gewisse stärkere Vereinheitlichung des Datenschutzrechts in Europa ist zur Gewährleistung vergleichbarer datenschutzrechtlicher Standards sinnvoll. Sie ist überdies unabdingbare Voraussetzung für eine weitere Intensivierung der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit in Europa. Diese Zusammenarbeit bedingt weithin den Austausch personenbezogener Daten, der ohne gemeinsame – hohe – datenschutzrechtliche Anforderungen nicht zu rechtfertigen ist. Für harmonisierende Rechtsakte der Union bietet Art. 16 Abs. 2 AEUV eine entsprechende Grundlage. Diese erfasst zumindest im Grundsatz auch innerstaatliche Verarbeitungsvorgänge, die sich vielfach ohnehin im Rahmen der zunehmenden Kooperation der Kriminalbehörden in Europa nicht mehr vollständig von Vorgängen mit internationalen und grenzüberschreitenden Bezügen (einschließlich der Datenübermittlungen an europäische und internationale Organisationen) abgrenzen lassen. Eine strikte Beschränkung auf die Fragen grenzüberschreitender Datentransfers würde dem Schutzzweck des Datenschutzes nicht gerecht, weil nicht nur Inkonsistenzen, sondern auch Schutzlücken zu befürchten wären.57)

Die Union hat jedoch keine umfassende Rechtssetzungskompetenz im Bereich von Polizei und Justiz, insbesondere hinsichtlich der Datenerhebungsbefugnisse im Bereich von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung.58) Diese zutreffende Überlegung steht hinter den Überlegungen des Bundesrats in seinem Beschluss vom 30. März 2012, mit dem eine begründete Stellungnahme im Subsidiaritätsrügeverfahren abgegeben wurde.59)

Im Ergebnis werden die Anforderungen und Beschränkungen von Art. 16 Abs. 2 AEUV jedoch gewahrt.60) Die RL-E enthält keine Vollharmonisierung der Eingriffsbefugnisse der nationalen Sicherheitsbehörden, sondern weitgehende Öffnungsbefugnisse. Insbesondere die sehr weiten Regelungen in Art. 7 RL-E gewähren einen europarechtlich materiell praktisch kaum begrenzten Spielraum für entsprechende Erhebungsbefugnisse der Mitgliedstaaten. Dieser ist zwar wiederum in seiner Weite unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten zu kritisieren,61) würde aber auch im Fall einer Präzisierung hinreichende Spielräume lassen. Für die im RL-E enthaltenen Regelungen, die im Kern datenschutzrechtlicher Natur sind, bietet Art. 16 Abs. 2 AEUV hingegen die erforderliche europarechtliche Kompetenz.

2. Abweichung nach „unten“: Unterschiede zum Entwurf der DS-GVO-E

Die RL-E enthält an einigen Stellen Abweichungen von der DS-GVO-E. Anders als angemessen und zu erwarten wäre, beziehen sich diese Abweichungen nicht nur auf Besonderheiten der Datenverarbeitung bei Polizei und Justiz, sodass die Unterschiede zumindest insoweit dem selbstgesetzten Ziel der Kommission zuwiderlaufen, einen einheitlichen „europäischen Datenschutzrahmen für das 21. Jahrhundert“62) zu schaffen.

Ein Beispiel für eine derartige Abweichung ist das Fehlen einer Regelung zur Datenschutz-Folgenabschätzung, die in Art. 33 DS-GVO-E für deren Anwendungsbereich normiert ist. Art. 31 des Zwischenstands der Vorarbeiten zur RL-E vom November 2011 hatte noch eine Parallelvorschrift enthalten. Eine Datenschutz-Folgenabschätzung würde sich auch bei der Datenverarbeitung durch Polizei und Justiz und insbesondere dort anbieten, wo neue, weitreichende Datenverarbeitungssysteme eingeführt werden. Eine entsprechende Folgenabschätzung könnte auch ein sinnvolles Pendant zur Evaluierung der entsprechenden gesetzlichen Grundlagen sein.63)

Die RL-E verzichtet auch auf Bestimmungen zum Einsatz zertifizierter Technologien. Art. 39 DS-GVO-E folgt – bei aller Kritikwürdigkeit der vagen Regelung64) – der Idee, dass diese sich am Markt leichter durchsetzen werden. Dies spielt im Bereich der RL-E keine direkte Rolle, weil es um staatliche Beschaffungen geht. Wie das Beispiel der schleswigholsteinischen Regelung zeigt, sind aber Verpflichtungen von Behörden denkbar und sinnvoll, bevorzugt zertifizierte Technologien einzusetzen.65) Hinzu kommt, dass entsprechende Prüfverfahren auch im Interesse der Sicherheitsbehörden sind, die sich zunehmend der Kritik ausgesetzt sehen, bei informationstechnischen Maßnahmen keine hinreichend sicheren Systeme einzusetzen.66) Überdies werden nachprüfbare Maßnahmen zur Datensicherheit in Zukunft vor dem Hintergrund der Anforderungen in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts67) eine größere Rolle als bisher spielen.

Schließlich ist auffällig, dass die Befugnisse der Aufsichtsbehörden deutlich eingeschränkt werden. Art. 46 RL-E enthält nicht nur erheblich weniger, sondern auch viel offener formulierte Befugnisvorgaben als Art. 53 DS-GVO-E.

Demgegenüber ist es ausdrücklich zu begrüßen, dass die Informationspflichten bei Schutzverletzungen („data breach notification“)68) auch auf die Kriminalbehörden erstreckt werden. Auch die Normen zur Datensicherheit sind positiv zu würdigen, weil sie normenklar formuliert sind; Art. 27 Abs. 2 RL-E regelt die entsprechenden Vorgaben sogar detaillierter als in der DS-GVO-E.69) Offenbar hat die Kommission hier Regelungen aufgenommen, die sie im Anwendungsbereich der DS-GVO-E erst nachträglich aufgrund ihrer Befugnis zum Erlass von delegierten Rechtsakten und Durchführungsrechtsakten erlassen will.

3. Weitreichende Generalklauseln

Ein weiterer Punkt, in dem die RL-E in rechtsstaatlich problematischer Weise von der DS-GVO-E abweicht, ist die Aufnahme einer Reihe von Generalklauseln im Bereich allgemeiner datenschutzrechtlicher Prinzipien. Mit dieser Regelungstechnik werden allgemeine Prinzipien in Teilen für den Anwendungsbereich der RL-E deutlich aufgeweicht.

So verzichtet Art. 4 lit. a RL-E, anders als Art. 5 lit. a DS-GVO-E, auf die Vorgabe, die Verarbeitung müsse für die betroffene Person nachvollziehbar sein. Eine solche Einschränkung des datenschutzrechtlichen Transparenzprinzips lässt sich in bestimmten Einzelfällen durch die Besonderheiten der Tätigkeit der Kriminalbehörden rechtfertigen, die gerade eine Geheimhaltung gegenüber Beschuldigten und Störern erfordern können. Diese Besonderheiten sollten dann aber auch benannt und tatbestandlich begrenzt und nicht als allgemeiner „Grundsatz“ in Art. 4 RL-E aufgenommen werden.

Neben dem Transparenzprinzip wird auch die Zweckbindung der Daten abgeschwächt. Die Verarbeitung wird nicht wie in Art. 5 lit. c DS-GVO-E auf ein Mindestmaß zur Erreichung des verfolgten Zwecks beschränkt, sondern darf lediglich mit Blick auf den Zweck der Datenverarbeitung „nicht exzessiv“ sein (Art. 4 lit. c RL-E).

Statt eine nachvollziehbare und jedermann leicht zugängliche Strategie für die Umsetzung der Betroffenenrechte vorzugeben (Art. 11 DS-GVO-E) steht dies nach Art. 10 Abs. 1 RL-E unter dem Vorbehalt, dass nur „vertretbare Schritte“ unternommen werden müssen. Auch hier gilt, dass dies in begründbaren Einzelfällen gerechtfertigt werden kann, nicht aber im Bereich einer allgemeinen Strategie zur Umsetzung wesentlicher Rechte der Betroffenen.

Auch der Ausnahmevorbehalt in Art. 11 Abs. 4 und Abs. 5 RL-E erscheint unangemessen weit. Danach ist es aus einer Vielzahl von Gründen zulässig, eine Information der betroffenen Person hinauszuzögern, einzuschränken oder ganz zu unterbinden. Diese Regelung steht zwar unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit, der richtigerweise eine einschränkende Auslegung erfordert.70) Dennoch sollte schon auf tatbestandlicher Ebene eine deutliche Beschränkung erfolgen.

Schließlich kommt hinzu, dass weitere etablierte Schutzinstrumente der Datenverarbeitung bei Polizei und Justiz fehlen: So enthält der RL-E beispielsweise keine Vorgaben für den Schutz von Berufsgeheimnisträgern. Im Ergebnis erweisen sich die materiellrechtlichen Anforderungen des Richtlinienentwurfs in einer Reihe von Fragen zwar als Erweiterung des Schutzes der Betroffenen gegenüber dem bisher geltenden Rahmenbeschluss 2008/977/JI.71) Die Regelungen bleiben aber weithin hinter den deutschen verfassungsrechtlichen Standards zurück. Im Gesetzgebungsprozess sollte deshalb entweder auf eine Angleichung auf hohem Niveau oder – wohl realistischer – auf entsprechende Spielräume für die Mitgliedstaaten hingewirkt werden, einen bisher höheren Datenschutzstandard im Bereich von Polizei und Justiz beibehalten zu dürfen.

4. Übermittlungsbefugnisse in Drittstaaten

Ein erhebliches Problem des Entwurfs sind die Regelungen zur Datenübermittlung in Drittstaaten.72) Grundvoraussetzung für alle Übermittlungen ist gemäß Art. 33 lit. a RL-E, dass die Übermittlung zur Verhütung, Aufdeckung, Untersuchung oder Verfolgung von Straftaten oder zur Strafvollstreckung erforderlich ist. Hinzutreten muss nach Art. 33 lit. b RL-E ein Erlaubnistatbestand, nämlich ein Angemessenheitsbeschluss (Art. 34 RL-E), geeignete Garantien (Art. 35 RL-E) oder weitere Ausnahmetatbestände (Art. 36 RL-E).

Schon die Regelung zu geeigneten Garantien enthält eine zu weitgehende Bestimmung: Nach Art. 35 Abs. 1 lit. b RL-E soll es für eine Übermittlung ausreichen, dass „der für die Verarbeitung Verantwortliche oder der Auftragsverarbeiter alle Umstände beurteilt hat, die bei der Übermittlung personenbezogener Daten eine Rolle spielen, und zu der Auffassung gelangt ist, dass geeignete Garantien zum Schutz personenbezogener Daten bestehen“. Eine derartige versubjektivierte ex ante-Perspektive ist bei weltweiten Datenübermittlungen abzulehnen.

Noch gravierender sind die Ausnahmen in Art. 36 RL-E, die sich als der Sache nach unangemessen weit erweisen. Allein Art. 36 lit. d RL-E lässt alle übrigen Übermittlungsvorschriften von Kapitel V überflüssig werden. Danach soll es als „Ausnahme“ möglich sein, Daten in ein Drittland oder an eine internationale Organisation zu übermitteln, wenn dies zur „Verhütung, Aufdeckung, Untersuchung oder Verfolgung von Straftaten oder zur Strafverfolgung erforderlich ist“. Dies ist jedoch bereits nach dem wortgleichen Art. 33 lit. a RL-E erforderlich (s.o.) und letztlich der Sache nach sogar Voraussetzung für jede Datenverwendung im Bereich des Entwurfs. Mit anderen Worten kann immer dann, wenn eine Datenübermittlung zur Gefahrenabwehr oder Strafverfolgung – und zwar sowohl innerhalb als auch außerhalb des Geltungsbereichs der RL-E – erforderlich ist, auch eine Übermittlung in einen Drittstaat stattfinden.

Dieser Vorschlag verzichtet auf jede Berücksichtigung des Datenschutzniveaus im Empfängerstaat. Regelungstechnisch führt er überdies dazu, dass die übrigen Regelungen des Kapitels rechtsstaatlich geradezu schädlich sind.73) Beim unbefangenen Lesen gewinnt man zunächst den Eindruck, der Entwurf enthalte Sicherungsmechanismen, die de facto nicht bestehen. Im Ergebnis verzichtet die RL-E damit auf echte materielle Anforderungen an die datenschutzrechtlichen Regelungen in den Drittländern, an die die Sicherheitsbehörden personenbezogene Daten übermitteln. Dies ist durch eine Beschränkung der Ausnahmeregelungen in Art. 36 RL-E unbedingt zu ändern.

5. Europol und Eurojust

Die RL-E enthält schlussendlich eine gravierende Lücke: Nach Art. 2 Abs. 3 lit. b RL-E gilt der Entwurf nicht für Organe, Einrichtungen, Ämter und Agenturen der Union. Dieses Vorgehen erscheint einerseits regelungstechnisch verständlich, da insoweit andere Rahmenbedingungen gelten. Es ist allerdings kaum nachvollziehbar, dass die Kommission – die immerhin mit dem Anspruch eines „europäischen Datenschutzrahmens für das 21. Jahrhundert“74) auftritt – nicht zugleich einen Vorschlag für die Institutionen der Union vorgelegt hat.

Etwas polemisch könnte man insoweit fragen, ob die Kommission sich selbst nicht als Teil Europas oder als Teil des 21. Jahrhunderts versteht. Im Bereich der RL-E besteht das eigentliche Problem aber hinsichtlich der Datenverarbeitung bei Europol und Eurojust, weil diese Institutionen eng – und zunehmend enger – mit den grenzüberschreitenden Datenverarbeitungsprozessen der nationalen Kriminalbehörden verwoben sind. Insbesondere die Datenschutzregeln für Europol sind in der Vergangenheit vielfach und zu Recht als ungenügend kritisiert worden.75) Ohne eine Harmonisierung mit den Verarbeitungsvorgaben bei diesen Institutionen bleibt die Reform grundsätzlich fragmentarisch und gerade an den Stellen lückenhaft, die im Rahmen einer intensivierten Zusammenarbeit von Polizei und Justiz immer wichtiger werden. Zumindest mittelfristig sind hier einheitliche Regeln für die nationalen Behörden einerseits und für Europol und Eurojust andererseits erforderlich.76)

IV. Fazit: Datenschutzrecht als europäische Aufgabe

Angesichts von Umfang und Komplexität der Vorschläge ist es kaum möglich, eine zusammenfassende Bewertung abzugeben. In der Summe lässt sich sagen, dass die Kommission eine Vielzahl begrüßenswerter Einzelvorschläge unterbreitet hat und insoweit Unterstützung verdient, aber sowohl in wesentlichen Grundfragen als auch in speziellen Bereichen – zum Teil deutlicher – Verbesserungsbedarf besteht.

Die dargelegten Punkte können im weiteren Rechtssetzungsverfahren unproblematisch berücksichtigt werden. Worauf es in diesem aber eigentlich ankommt ist, die Datenschutzreform als einen Prozess der europäischen Selbstvergewisserung über die gemeinsamen Standards des Privatheitsschutzes im 21. Jahrhundert zu begreifen. Dies umfasst zwei Aspekte, nämlich eine nach innen und eine nach außen gerichtete Dimension. Selbstvergewisserung bedeutet nach innen einen Prozess der Harmonisierung, welcher nicht Selbstzweck ist, aber bis zu dem Grad erfolgt, der gemeinsamen Überzeugungen entspricht. Selbstvergewisserung bedeutet nach außen, diese gemeinsamen Überzeugungen auch gegenüber globaler Marktmacht und den Sicherheitsinteressen befreundeter Staaten offensiv zu vertreten. In diesem Sinne ist Datenschutzrecht eine europäische Aufgabe, die uns alle angeht.

Die europäische Datenschutzreform – Stand, Kontroversen und weitere Entwicklung

Fußnoten

1)

Wesentliche Teile der folgenden Überlegungen gehen auf die Stellungnahme zur Anhörung im Innenausschuss des Deutschen Bundestags am 22.10.2012 zurück (Ausschuss-Drs. 17(4)584 E), die ihrerseits auf einer Reihe früherer Veröffentlichungen aufbaut (Hornung, ZD 2011, 51; Hornung, ZD 2012, 99; Bäcker/Hornung, ZD 2012, 147; alle abrufbar unter http://www.jura.uni-passau.de/2108.html).

2)

„Verordnung zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (Datenschutz-Grundverordnung)“, KOM(2012) 11 endg.

3)

„Richtlinie zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Aufdeckung, Untersuchung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Datenverkehr“, KOM(2012) 10 endg.

4)

KOM(2012) 9 endg.

5)

S. zuletzt das Positionspapier der Konferenz der Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder, Ein modernes Datenschutzrecht für das 21. Jahrhundert, 2010; im Übrigen v.a. Roßnagel/Pfitzmann/Garstka, Modernisierung des Datenschutzrechts, 2001; aus jüngerer Zeit zB Simitis, in: Herzog/Neumann, FS für Winfried Hassemer, 2010, 1235; Weichert, DuD 2010, 7; zu den Grenzen der Kodifizierbarkeit des Datenschutzrechts v. Lewinski, in: Kloepfer, GS für Thilo Brandner, 2011, 107 ff.

6)

Der Diskussionsstand besteht nach wie vor im Wesentlichen in den Gesetzentwürfen der Bundesregierung (BT-Drs. 17/4230) sowie der Fraktionen der SPD (BT-DRs. 17/69) und von BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN (BT-Drs. 17/4852).

7)

Richtlinie 95/46/EG vom 24.10.1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr, ABl. EG Nr. L 281 vom 23.11.1995, 31.

8)

So Cáceres, www.sueddeutsche.de/digital/-1.1596560.

9)

2012/0011(COD).

10)

Ohne Anspruch auf Vollständigkeit und weitgehender Beschränkung auf die deutsche Diskussion (die nach Aussagen der Brüsseler Beteiligten erheblich intensiver geführt wird als in anderen Mitgliedstaaten): Bäcker/Hornung, ZD 2012, 147; Boehm, DuD 2012, 339; Breinlinger/Scheuing, RDV 2012, 64; Caspar, ZD 2012, 555; Costa/Poullet, CLSR 2012, 254; De Hert/Papakonstantinou, CLSR 2012, 130; Dehmel/Hullen, ZD 2013, 147; Dix, DuD 2012, 318; Eckhardt, CR 2012, 195; Eckhardt/Kramer, DuD 2013, 287; Forst, NZA 2012, 364; Franzen, DuD 2012, 322; Gerling/Gerling, DuD 2013, 445; Giesen, CR 2012, 550; Gola, RDV 2012, 60; Giesen, EuZW 2012, 332; Gürtler, RDV 2012, 126; Härting, AnwBl 2012, 716; Härting, BB 2012, 459; Härting/Schneider, CRi 2013, 19; Herkströter, RuP 2012, 196; Hornung, ZD 2011, 51; Hornung, ZD 2012, 99; Hornung/Sädtler, CR 2012, 638; Jandt/Kieselmann/Wacker, DuD 2013, 235; Jaspers, DuD 2012, 571; Jaspers/Reif, RDV 2012, 78; Kahler, RDV 2013, 69; Kalabis/Selzer, DuD 2012, 670; Kaufmann, ZD 2012, 358; Kipker/Voskamp, DuD 2012, 737; Klug, RDV 2013, 75; Kodde, ZD 2013, 115; König, DuD 2013, 101; Koreng/Feldmann, ZD 2012, 311; Körner, ZESAR 2013, 99 und 153; Kort, DB 2012, 1020; Kramer, DSB 2012, 57; Kugelmann, DuD 2012, 581; Lachmayer, ÖJZ 2012, 841; Lang, K&R 2012, 145; von Lewinski, DuD 2012, 564; Marburger, WzS 2012, 304; Masing, NJW 2012, 2305; Münch, RDV 2012, 72; Nebel/Richter, ZD 2012, 407; Nguyen, ZEuS 2012, 277; Richter, DuD 2012, 576; Ritzer, FS Scheuing, 2011, 387; Rogall-Grothe, ZRP 2012, 193; Ronellenfitsch, DuD 2012, 561; Ronellenfitsch, DVBl. 2012, 1521; Roßnagel, DuD 2012, 553; Roßnagel/Richter/Nebel, ZD 2013, 103; Schild/Tinnefeld, DuD 2012, 312; J.-P. Schneider, Die Verwaltung 44 (2011), 499, 516 ff.; J. Schneider, ITRB 2012, 180; J. Schneider/Härting, ZD 2012, 199; J. Schneider/Härting, in: Redeker/Hoppen, DGRI Jahrbuch 2011, 15; Schulz, CR 2012, 204; Schwartmann, RDV 2012, 57; Taupitz, MedR 2012, 423; Traung, CRi 2012, 33; Wagner, DuD 2012, 676; Wuermeling, NZA 2012, 368; Wybitul/Fladung, BB 2012, 509; Wybitul/Rauer, ZD 2012, 160; Ziebarth, CR 2013, 60. Zur eigenen Darstellung der zuständigen EU-Kommissarin s. Reding, ZD 2012, 195.

11)

Zum Problem zB Matz-Lück, in: Matz-Lück /Hong, Grundrechte und Grundfreiheiten im Mehrebenensystem, 2012, 161; zu den Auswirkungen des Entwurfs auf den Rechtsschutz im Datenschutzrecht Schwartmann, RDV 2012, 57 ff.; von Lewinski, DuD 2012, 564, 567 ff.

12)

Weitere denkbare Beispiele sind der Bereich der Finanzverwaltung (zum Abruf von Kontostammdaten s. BVerfG 118, 168) oder der Auskunftsanspruch gegen Behörden (zB BVerfGE 120, 351 = CR 2008, 352). Ich danke Matthias Bäcker für die Anregungen zu diesem Punkt.

13)

Hier enthält Art. 82 Abs. 1 DS-GVO-E eine entsprechende Regelung.

14)

Dazu Jaspers/Reif, RDV 2012, 78 ff.; zur Auswirkung auf die Datenschutzorganisation im Unternehmen allgemein Jaspers, DuD 2012, 571.

15)

S. näher Hornung, ZD 2011, 51, 55 f.

16)

Dazu noch unten II.5.

17)

Zur letztlich durch die Einigung im Vermittlungsausschuss ermöglichten erneuten Änderung der Regelungen, die am 1.5.2015 in Kraft treten werden, s. Ehmann, ZD 2013, 199.

18)

Insoweit ebenfalls skeptisch Masing, NJW 2012, 2305, 2310 f.; zu den Auswirkungen der DS-GVO-E auf den Datenschutz in der GKV s. Marburger, WzS 2012, 304 ff.

19)

S. zB Urteil v. 24.11.2011, verb. RS C-468/10 u. C-469/10 (ASNEF/FECEMD), ZD 2012, 33.

20)

V.a. J. Schneider, AnwBl 2011, 233; Härting, AnwBl 2012, 716; Härting, BB 2012, 459, 462 f.; J. Schneider/Härting, ZD 2012, 199; J. Schneider/Härting, in: Redeker/Hoppen, DGRI Jahrbuch 2011, 36; J. Schneider/Härting, CRi 2013, 19 ff.; s. ferner Giesen, CR 2012, 550, 553 f.; Rogall-Grothe, ZRP 2012, 193, 194 f.; Kramer, DuD 2013, 380.

21)

Dies wird an der so genannten „spickmich“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 181, 328 = CR 2009, 593; s. zB Gounalakis/Klein, NJW 2010, 566; Kaiser, NVwZ 2009, 1474; ausführlich Kamp, Personenbewertungsportale, 2011) deutlich, in der trotz der genannten Generalklauseln kein Erlaubnistatbestand einschlägig war und das Gericht deshalb mit einer (angreifbaren) teleologischen Reduktion operierte.

22)

Zum grundrechtlichen „Informationsschutz gegen Private“ s. zB Bäcker, Der Staat 51 (2012), 91.

23)

So das BVerfG in der Fraport-Entscheidung: BVerfGE 128, 226 (249 f.).

24)

In diese Richtung unter dem Gesichtspunkt abgestufter Regelungen zum Freiheitsausgleich zwischen Privaten Masing, NJW 2012, 2305, 2307 f.; zu den Unterschieden auch Bäcker, Der Staat 51 (2012), 91, 97 ff.

25)

BVerfGE 65, 1 (45).

26)

S. die Zusammenfassung in Roßnagel/Pfitzmann/Garstka (Fn. 5), 14 f.; näher ebd., 68 ff., 113 ff., 172 ff. et passim.

27)

S. den zugehörigen EG 55; s. ferner Kipker/Voskamp, DuD 2012, 737, 740 f.

28)

S.a. De Hert/Papakonstantinou, CLSR 2012, 130, 137 f.

29)

S. Härting, BB 2012, 459, 465; Dehmel/Hullen, ZD 2013, 147, 153.

30)

S. schon Hornung, ZD 2012, 99, 103 sowie ausführlich Hornung/Hofmann, JZ 2013, 163 ff.; mit unterschiedlich starker Kritik: Costa/Poullet, CLSR 2012, 254, 256 f.; Jaspers, DuD 2012, 571, 572 f.; Koreng/Feldmann, ZD 2012, 311; Kort, DB 2012, 1020, 1022 f.; Lang, K&R 2012, 145, 149; Wybitul/Fladung, BB 2012, 509, 510 f.; mit umgekehrter Richtung (zu weitgehende Pflichten mit „unübersehbarem Risiko“ für Internetveröffentlichungen): Härting, BB 2012, 459, 464; zur mehr konzeptionellen Grundüberlegung s. Mayer-Schönberger, Delete: The Virtue of Forgetting in the Digital Age, 2009; Koops, SCRIPTed 2011, 229; Ausloos, CLSR 2012, 143.

31)

S. den Entwurf (Fn. 9), Änderungsanträge 146 ff.

32)

Dieser Abschnitt basiert im Wesentlichen auf Hornung, ZD 2012, 99, 103 f.; s. ferner Münch, RDV 2012, 72 ff.; Richter, DuD 2012, 576 ff.

33)

Näher Hornung, ZD 2011, 51; zum Konzept des technischen Datenschutzes Borking, DuD 1998, 636; Borking, DuD 2001, 607; Rost/Pfitzmann, DuD 2009, 353, sowie die Beiträge in Roßnagel, Allianz von Medienrecht und Informationstechnik, 2001.

34)

Zur umstrittenen Rechtsnatur s. Scholz, in: Simitis, BDSG, 7. A. 2011, § 3a Rz. 27 f. m.w.N.

35)

Ebenfalls kritisch Richter, DuD 2012, 576 ff.

36)

S. aus der Perspektive des BITKOM Dehmel/Hullen, ZD 2013, 147, 148 f.

37)

Zu den notwendigen Adressaten von Privacy by Design-Konzepten Hornung, ZD 2011, 51, 52 f.

38)

S. Bäumler, DuD 2002, 325; Bäumler, DuD 2004, 80; Schläger, DuD 2004, 459.

39)

Dazu Roßnagel, DuD 1997, 505; Roßnagel, Datenschutzaudit. Konzeption, Durchführung, gesetzliche Regelung, 2000; Roßnagel, in: Hempel/Krasmann/ Bröckling, Sichtbarkeitsregime, Leviathan Sonderheft 25/2010, 263; Bäumler, CR 2001, 795; Bäumler, DuD 2002, 325; Bäumler, DuD 2004, 80.

40)

S. zu entsprechenden Vorschlägen Roßnagel/Richter/Nebel, ZD 2013, 103, 106.

41)

S. zum Konzept Gabel, BB 2009, 2045; Eckhardt/Schmitz, DuD 2010, 390; Ernst, DuD 2010, 472; Hanloser, MMR 2010, 300; Hornung, NJW 2010, 1841; in Bezug auf den Entwurf De Hert/Papakonstantinou, CLSR 2012, 130, 139 f.; Kaufmann, ZD 2012, 358 ff.

42)

Der deutsche Gesetzgeber hat bereits eine allgemeine Regelung in § 42a BDSG eingeführt; bereichsspezifische Regelungen wurden in § 15a TMG, § 109a TKG und § 83a SGB X sowie einigen Landesdatenschutzgesetzen eingeführt.

43)

De Hert/Papakonstantinou, CLSR 2012, 130, 140 f. Zur Technikfolgenabschätzung s. etwa Ropohl, Ethik und Technikbewertung, 1996; Grunwald, Technikfolgenabschätzung, 2. A. 2010; aus allgemeinerer rechtlicher Perspektive Roßnagel, Rechtswissenschaftliche Technikfolgenforschung, 1993.

44)

Unter bestimmten Bedingungen bejahend OLG Köln, CR 2011, 680; OLG Köln, NJW 2010, 90; OLG Stuttgart, GRUR-RR 2007, 330; OLG Frankfurt, NJW-RR 2005, 1280 = CR 2005, 830; aA OLG München, ZD 2012, 330; einschränkend KG Berlin, NJW-RR 2011, 1264; näher Conrad, in: Auer-Reinsdorff/Conrad, Beck’sches Mandatshandbuch IT-Recht, 2011, 1277 ff.; Schröder, ZD 2012, 331f.; Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl. 2010, UWG § 4 Rz. 11.79.

45)

S. zu diesem Abschnitt schon Hornung, ZD 2012, 99, 104 ff.

46)

S. Art. 25 Abs. 4 und 6, Art. 31 Abs. 2 DSRL zur Befugnis zum Erlass von Angemessenheitsentscheidungen und Art. 26 Abs. 4 DSRL zur Anerkennung von Standardvertragsklauseln.

47)

S. Europäischer Datenschutzbeauftragter, Opinion on the Communication from the Commission, http://www.edps.europa.eu/EDPSWEB/webdav/site/ mySite/shared/Documents/Consultation/Opinions/2011/11-01-14_Personal_ Data_Protection_EN.pdf, S. 24; Roßnagel, FAZ v. 1.6.2011, 7; Hornung, ZD 2011, 51, 56.

48)

Die Regelung ist allerdings nicht mit der Wesentlichkeitslehre des deutschen Verfassungsrecht gleichzusetzen; vielmehr kommt es auf die wesentlichen politischen Grundentscheidungen der Materie an, s. EuGH, Rs. C-240/90, Slg. 1992, I-5383, Rz. 37 (Deutschland/Kommission); dies impliziert einen erheblichen Spielraum, s.a. Gärditz, DÖV 2010, 453, 456; Möllers/v. Achenbach, EuR 2011, 39, 48 f.; zum Verfahren der europäischen exekutiven Rechtssetzung nach dem Vertrag von Lissabon s. Sydow, JZ 2012, 157.

49)

S.o. II.4.

50)

Ein Anlauf der Kommission für eine europäische Regelung zu diesem Bereich war in den Jahren nach 2001 nicht weiter verfolgt worden. Zu den unions- und verfassungsrechtlichen Grundlagen des Beschäftigtendatenschutzes s. Bäcker, in: Maschmann, Beschäftigtendatenschutz in der Reform, 2012, 15 ff.

51)

S. zu diesem Punkt Dix, DuD 2012, 318 ff.; Caspar, ZD 2012, 555 ff.; Kahler, RDV 2013, 69 ff.; Ziebarth, CR 2013, 60, 67 f.

52)

Im Ergebnis ebenfalls kritisch Costa/Poullet, CLSR 2012, 254, 560 f.; Roßnagel, DuD 2012, 553; Schild/Tinnefeld, DuD 2012, 312, 316 f.; Traung, CRi 2012, 33, 34 f.; Roßnagel/Richter/Nebel, ZD 2013, 103, 104; zur Datenschutzaufsicht im Mehrebenensystem grundsätzlicher Dix, DuD 2012, 318.

53)

Dieser müsste allerdings handlungsfähig sein und dazu die Befugnis erhalten, Mehrheitsentscheidungen zu fällen (s. Art. 68 Abs. 1 DS-GVO-E: einfache Mehrheit; der Berichtsentwurf von MdEP Albrecht sieht innerhalb des Kohärenzverfahrens eine Zweidrittelmehrheit vor).

54)

Von den in Fn. 10 genannten Beiträgen befassen sich lediglich intensiv mit der RL-E: Bäcker/Hornung, ZD 2012, 147 und Kugelmann, DuD 2012, 581; s. ferner Schmidt, in: Taeger, Law as a Service (LaaS). Recht im Internet- und Cloud-Zeitalter, 2013, i.E.

55)

ABl. EU Nr. L 350/60 v. 30.12.2008.

56)

S. das Plädoyer von Schmidt (Fn. 54).

57)

S. ausführlich Bäcker, Stellungnahme zur Anhörung im Innenausschuss des Deutschen Bundestags am 22.10.2012, Ausschuss-Drs. 17(4)584 B, 3 ff.

58)

Zur Kompetenz im Bereich des innerstaatlichen Strafverfahrensrechts (Art. 82 Abs. 2 AEUV) s. Böse, in: Böse, Europäisches Strafrecht mit polizeilicher Zusammenarbeit (EnzEuR Bd. 9), § 4 Rz. 42 ff.

59)

BR-Drs. 51/12(B); zeitgleich wurde eine entsprechende Subsidiaritätsrüge auch gegen die DS-GVO-E erhoben, s. BR-Drs. 52/12(B); zu letzterer s. näher Nguyen, ZEuS 2012, 277; zum durch den Vertrag von Lissabon eingeführten Subsidiaritätsrügeverfahren s. Semmler, ZEuS 2010, 529; Rohleder, ZG 2011, 105; Buschmann/Daiber, DÖV 2011, 504.

60)

S. näher Bäcker (Fn. 57), 6 ff.; zur Auslegung von Art. 16 Abs. 2 AEUV insoweit auch Albers, in: BeckOK BDSG, Syst. L. Rz. 30.

61)

S. Bäcker/Hornung, ZD 2012, 147, 149 f. sowie näher Bäcker (Fn. 57), 8 ff.

62)

So der Titel von KOM(2012) 9 endg.

63)

S. dazu Albers/Weinzierl (Hrsg.), Menschenrechtliche Standards in der Sicherheitspolitik. Beiträge zur rechtsstaatsorientierten Evaluierung von Sicherheitsgesetzen, 2010.

64)

S.o.

65)

§ 4 Abs. 2 LDSG SH schreibt vor, dass Produkte, deren Vereinbarkeit mit den Vorschriften über den Datenschutz und die Datensicherheit in einem förmlichen Verfahren festgestellt wurde, vorrangig eingesetzt werden sollen.

66)

Insbesondere in der Diskussion um so genannte „Staatstrojaner“; s. dazu Der Bayerische Landesbeauftragte für den Datenschutz, Prüfbericht Quellen-TKÜ, 30.7.2012.

67)

S. insbesondere die Anforderungen in der Entscheidung zur Vorratsdatenspeicherung: BVerfGE 125, 260; zu diesem Aspekt der Datensicherheit in der Entscheidung Hornung/Schnabel, DVBl 2010, 824, 829; s. zuvor schon Roßnagel/ Bedner/Knopp, DuD 2009, 536.

68)

S.o. II.4.

69)

S. bisher Art. 22 des Rahmenbeschlusses.

70)

Bäcker/Hornung, ZD 2012, 147, 150 f.

71)

Zum Vergleich der beiden Instrumente s.a. Schmidt (Fn. 54).

72)

S. zum Folgenden schon Bäcker/Hornung, ZD 2012, 147, 151.

73)

S.a. Bäcker (Fn. 57), 10: „Augenwischerei ohne Schutzgehalt für den Betroffenen“.

74)

KOM(2012) 9 endg.

75)

Näher Böhm, Information Sharing and Data Protection in the Area of Freedom, Security and Justice, 2011, S. 177 ff. (zu Europol), S. 214 ff. (Eurojust); zur Systematik des Datenschutzes in Strafsachen in der Union ausführlich Esser, in: Böse (Fn. 58), § 19; s. zur Rechtslage vor dem 1.1.2010 auch Matz, Europol – Datenschutz und Individualrechtsschutz im Hinblick auf die Anforderungen der EMRK, 2003; Beaucamp, DVBl 2007, 802; Hilger/Ruthig/ Schenke/Wolter/Zöller, Alternativentwurf Europol und europäischer Datenschutz, 2008.

76)

S. schon Bäcker/Hornung, ZD 2012, 147, 149; ausführlich Boehm, DuD 2012, 339.

Entwurf der neuen EU-Datenschutz-Grundverordnung

Dr. Rainer Knyrim1)

I. Unions- und verfassungsrechtliche Fragen

1. Einleitung

2. Unionsrechtliche Bedenken

3. Verfassungsrechtliche Bedenken

4. Spezifische Darstellung der Auswirkungen für Österreich

II. Der Entwurf im Detail

III. Fazit, Zeithorizont

Am 25.1.2012 veröffentlichte die EU-Kommission den Vorschlag für eine Datenschutz-Grundverordnung2). Dieser wirft zunächst einige unions- und verfassungsrechtliche Fragen auf, dann einige Detailfragen:

I. Unions- und verfassungsrechtliche Fragen

1. Einleitung

Die Initiative der Europäischen Kommission, die bestehende Richtlinien zum neuen Datenschutzgesetz, die mittlerweile 18 Jahre alt ist, zu modernisieren, ist zu begrüßen, ebenso der Ansatz, die Eigenverantwortung der Unternehmen zu stärken und gleichzeitig auch mehr Bedacht auf die Bürgerrechte zu legen. Überraschend ist jedoch der Umfang des von der Europäischen Kommission vorgelegten Reformvorschlags. Dieser erweckt den Eindruck, als hätte bislang das Datenschutzrecht in Europa gar nicht funktioniert, was jedoch nicht der Fall ist. Österreich und Deutschland verfügen über einige der allerersten Datenschutzgesetze weltweit und haben seit über 30 Jahren ein sehr hohes Datenschutzniveau. Dieses wurde insbesondere auch durch detailreiche Judikatur der Datenschutzbehörden und der Gerichte, bis hin zu den Höchstgerichten, geschaffen und fortentwickelt. Dieses national bestehende Datenschutzniveau soll nun durch den Vorschlag der Europäischen Kommission in einigen Bereichen, insbesondere dem Rechtschutz, deutlich gesenkt werden. Weiters würde die jahrzehntelange Fortbildung des Datenschutzrechts durch die geplante, direkt anwendbare Verordnung – anstelle einer Weiterführung der bisherigen Datenschutzrichtlinie – zu nichte gemacht, da dann ein komplettes Rechtsgebiet in seiner Entwicklung mehr oder weniger wieder auf die „Stunde Null“ zurückgesetzt würde, was mitunter auch zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen würde. Im Lichte dessen entstehen Zweifel, ob der Verordnungsentwurf dem unionsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzip entspricht.3)

2. Unionsrechtliche Bedenken

Hornung weist darauf hin, dass der Verordnungsentwurf dem Vertrag über die Europäische Union widersprechen dürfte, da im Gesamtbild Art 290 Abs 1 UA 1 AEUV kaum als gewahrt angesehen werden kann, wonach sich delegierte Rechtsakte nur auf „nicht wesentliche“ Vorschriften des betreffenden Gesetzgebungsaktes beziehen dürfen. Diese Vorgabe scheint beim vorliegenden Verordnungsentwurf nicht erfüllt, da sich dieser in weiten Bereichen auf die Normierung bloßer Grundsätze beschränkt und die materielle Ausgestaltung der Kommission überlässt, sodass zahlreiche eingriffsintensive und unmittelbar anwendbare Normen des Entwurfs vor Erlass der delegierten Rechtsakte in der Praxis nicht anwendbar sein werden.4)

Fraglich ist auch, ob der Verordnungsentwurf mit dem Subsidiaritätsprinzip im Einklang steht. Laut Art 5 Abs 3 EUV darf die EU in den Bereichen, die nicht in ihre ausschließliche Zuständigkeit fallen, nur tätig werden, sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen von den Mitgliedstaaten weder auf zentraler, noch auf regionaler oder lokaler Ebene ausreichend verwirklicht werden können. Der Entwurf der Kommission legt nicht ausreichend dar, warum eine derartige Regelungsmethodik auf europäischer Ebene erforderlich ist und nicht auch durch eine Fortentwicklung der bislang geltenden Datenschutzrichtlinie erreicht werden kann. Dies würde nämlich im Interesse von Rechtssicherheit und Vollzugstauglichkeit den Fortbestand nationaler Regelungen erlauben. Die Kommission beansprucht überdies datenschutzrechtliche Regelungskompetenzen etwa im Bildungsbereich, in denen eine Kompetenz zur Harmonisierung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften sogar ausdrücklich ausgeschlossen ist (siehe etwa Art. 165 Abs 4 AEUV).5)

3. Verfassungsrechtliche Bedenken

Trotz des im Stufenbau der Rechtsordnung bestehenden Primats des Unionsrechts bestehen ob der Eingriffsintensität des Verordnungsentwurfs verfassungsrechtliche Bedenken an einigen Bestimmungen des Entwurfes:

Die zahllosen, vagen und weitreichenden Verordnungsermächtigungen, die für die Kommission im Entwurf vorgesehen sind (der Entwurf sieht 26 delegierte Rechtsakte und 19 Durchführungsverordnungen, insgesamt somit 45 Durchführungsrechtsakte vor) begründen ein Verhältnis, demgemäß knapp jedem zweiten Artikel des Entwurfes ein Durchführungsrechtsakt gegenübersteht. Diese Fülle an Verordnungsermächtigungen scheint klar dem Determinierungsgebot zu widersprechen, das eines der Grundprinzipien der österreichischen Gesetzgebung bildet. Überhaupt ist angesichts dessen die demokratische Legitimation des Verordnungsentwurfs zu hinterfragen, da sein materieller Inhalt de facto an ein zeitlich nachfolgendes und wenig transparentes Administrativverfahren delegiert wird, in dessen Rahmen – unter Ausschluss der Öffentlichkeit – maßgebliche Inhalte der Verordnung erst geschaffen werden.

Das dem Verordnungsentwurf ebenfalls innewohnende Konzept, wonach Entscheidungen der nationalen Datenschutzbehörden, die ihre Kontrollfunktion als unabhängige Kontrollstelle auch gegenüber den obersten Organen der nationalen Vollziehung ausüben, von der Europäischen Kommission als übergeordneter Behörde ausgesetzt werden können, dieser sohin unmittelbare Entscheidungskompetenz betreffend die nationalen Exekutiv- und Judikativgewalt zukommt, bedeutet einen unmittelbaren Eingriff in die nationale Souveränität;

Die Idee des Entwurfes, dass die Europäische Kommission nicht nur das gesamte Datenschutzrecht im Verordnungsweg erläßt, sondern gleichzeitig auch Entscheidungen der nationalen Datenschutzbehörden aussetzen kann und dadurch auch exekutiv bzw. rechtssprechend tätig wird, löst das zumindest in Österreich bestehende Grundkonzept des gewaltentrennenden Aufbaus der Verfassung auf;

Dass ausländische Behörden – im Hinblick auf das geplante „One-Stop-Shop“ Prinzip – nicht nur Rechtsakte in anderen Ländern setzen können sollen, sondern auch die Datenschutzbehörden anderer Länder klagen können und ausländische Behörden über Anliegen der Bürger und Unternehmen entscheiden, bedeutet einen verfassungsrechtlich bedenklichen Eingriff in die nationale Souveränität.

Soweit ersichtlich, wurden der EU-Kommission bislang keine Eingriffskompetenzen von vergleichbarer Intensität eingeräumt – dies sei an folgenden zwei Tabellen verdeutlicht:

Grafik 1: Derzeitige Situation: Die EU-Datenschutzrichtlinie aus dem Jahr 1995 wurde durch nationale Datenschutzgesetze umgesetzt, die zuständigen Kontrollbehörden sind die jeweiligen nationalen Datenschutzbehörden:

Grafik 2: Künftig, laut Entwurf: Die Richtlinie und das nationale Datenschutzgesetz werden durch eine direkt anwendbare Verordnung der EU und durch zahlreiche Durchführungsverordnungen der EU ersetzt. Die EU-Kommission kann Entscheidungen der nationalen Datenschutzbehörden aussetzen, ausländische Datenschutzbehörden können gegen die nationale Datenschutzbehörde tätig werden:

4. Spezifische Darstellung der Auswirkungen für Österreich

Die Auswirkungen des geplanten Regelungspaketes für die österreichische Praxis sei an den nachfolgenden Grafiken gezeigt:

Grafik 1: das österreichische Datenverarbeitungsregister als staatliche Vorabkontrolle soll – bis auf verschiedene Spezialbereiche – ersatzlos gestrichen und stattdessen Datenschutzbeauftragte und interne Dokumentationspflichten als unternehmensinterne Kontrolle eingeführt werden:

Grafik 2: Sowohl Datenschutzbeauftragter als auch die internen Dokumentationspflichten sollen erst ab 250 Mitarbeiten verpflichtend einzuführen sein. Dies bedeutet, dass diese Regelung in Österreich de facto praktisch nicht anwendbar sein wird, da in Österreich nur 0,3% der Unternehmen über mehr als 250 Mitarbeiter verfügen6).

Grafik 3: Hinsichtlich der 0,3 % der Unternehmen, die einen verpflichtenden Datenschutzbeauftragten benötigen, sieht der Entwurf vor, dass dieser bei Konzernen auch im Ausland (z.B. bei der Hauptniederlassung) domiziliert sein kann, also nicht in Österreich vor Ort sein muss. Weiters können Konzerne dort, wo die Entscheidungen über ihre Datenverarbeitung getroffen wird, im Rahmen des geplanten „One Stop Shops“ (siehe dazu Pkt IV.22.) ihre datenschutzrechtlichen Verpflichtungen bei der dort örtlich zuständigen Datenschutzbehörde erfüllen. Da in Österreich rd. 40 % der Wirtschaftsleistung von ausländischen Konzernen erbracht wird7), steht zu befürchten, dass bei diesen keine Datenschutzkontrolle mehr vor Ort in Österreich erfolgt. In Summe bedeuten die geplanten Regeln für Österreich somit, dass de facto – bis auf einige Spezialbereiche – die Datenschutzkontrolle in Österreich praktisch entfällt, womit das Datenschutzniveau weit unter das bisherige Niveau zu fallen droht:

II. Der Entwurf im Detail

1. Enttäuschend ist, dass der Entwurf der Europäischen Kommission – wie schon die EU-Datenschutz-Richtlinie aus dem Jahr 1995 – erneut keine mess- und vergleichbaren Mindestausstattungserfordernisse budgetärer oder personeller Natur für die nationalen Datenschutzbehörden vorschreibt. Die eigentliche „Wurzel des Übels“ bleibt daher unangetastet. Es ist vielmehr zu befürchten, dass die nationalen Datenschutzbehörden nach Umsetzung der Grundverordnung weitere Personal und Budgetkürzungen erleiden, da Teile ihrer derzeitigen Tätigkeiten wegfallen werden, wodurch sich die Situation des Datenschutzrechts nicht verbessern, sondern im Gegenteil noch weiter verschlechtern könnte.

2. Unternehmen sollen künftig nach den „Accountability Principle“ mehr Eigenverantwortung tragen, insbesondere durch:

erweiterte Informationspflichten8)

erweiterte Dokumentationspflichten9)

Risikobewertungen10)

Einrichtung eines verpflichtenden Datenschutzbeauftragten11)

DatenschutzFolgenabschätzung12)

Meldepflichten bei Verletzung des Schutzes von personenbezogenen Daten13)

3. Die Strafen sollen dramatisch erhöht werden. Von einer derzeitigen Maximalstrafe etwa im österreichischen DSG 2000 von EUR 25.000,00 soll der Strafrahmen künftig bis zu EUR 1 Mio. betragen, also vervierzigfacht (!) werden, im Falle von Unternehmen sogar bis zu einer Höhe von 2 % des weltweiten Jahresumsatzes.

4. In Österreich besteht seit nunmehr 33 Jahren ein Datenschutzrecht nicht nur für natürliche Personen, sondern auch für juristische Personen und Personengemeinschaften, also für Firmendaten. Dieser Schutz soll nun anscheinend ersatzlos gestrichen werden (siehe die Definition in Art 1 Abs 2 des Entwurfes). Der Datenschutz auch für juristische Personen hat sich in mehreren Ländern der Europäischen Union seit langer Zeit bewährt. Der Verordnungsentwurf bedeutet in diesem Punkt eine Herabsetzung des Datenschutzniveaus in einem Kernbereich des Datenschutzes und eine Benachteiligung von Unternehmen.

5. Die Definition, dass die „Einwilligung der betroffenen Person“ eine „explizite“ Willensbekundung sein muss, bedeutet eine Abwendung vom bisherigen Prinzip, dass eine Willensbekundung auch konkludent erklärt werden kann, was eine Erhöhung des bürokratischen Aufwandes – auch für den Betroffenen selbst – bedeutet14).

6. Art 7 Z 2 fordert, dass Einwilligungen äußerlich erkennbar von anderen Sachverhalten getrennt angeführt werden müssen. Der Oberste Gerichtshof verbietet in seiner ständigen Judikatur in Österreich nicht, dass Zustimmungserklärungen (ausgenommen betreffend das Bankgeheimnis oder die Verwendung von sensiblen Daten) in Dokumenten aufgenommen werden dürfen, die auch andere Sachverhalte regeln (etwa in Allgemeinen Geschäftsbedingungen), sofern diese im Text hervorgehoben wurden (etwa durch Fettdruck). Eine Abtrennung vom Text war bisher nicht gefordert und erscheint auch nicht sinnvoll, da dies nur einen zusätzlichen bürokratischen Aufwand erfordert, der auch den Betroffenen selbst belastet, da künftig jeweils zusätzlich zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein eigenes „Zustimmungsblatt“ ausgehändigt und allenfalls auch unterschrieben werden müsste. Unbedingt müsste auch durch eine Übergangsregelung dafür Sorge getragen werden, dass ein solches Erfordernis nur ab Inkrafttreten der Verordnung für neue Sachverhalte anzuwenden ist, nicht jedoch für „Altsachverhalte“, da Einwilligungserklärungen in millionenfacher Ausfertigung schon seit Jahrzehnten auf Basis der bestehenden Rechtslage eingeholt wurden und im Fall des Inkrafttretens der Verordnung die Zustimmungserklärungen auf Basis der neuen Rechtslage nunmehr neu eingeholt werden müssten, was letztlich zu einer gigantischen „Flutwelle“ an Zustimmungserklärungen führen würde, die (auch) auf Konsumenten mit dem Stichtag des Inkrafttreten der EU-Verordnung zurollen würde („ZustimmungsTsunami“).

7. Die Definition einer „Hauptniederlassung“ in Art 4 Z 13 als „Ort seiner Niederlassung in der Union, an dem die Grundsatzentscheidungen hinsichtlich der Zwecke, Bedingungen und Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten getroffen werden“ widerspricht dem Konzept des österreichischen Datenschutzrechts und der bisherigen Judikatur der österreichischen Datenschutzkommission, wonach der verantwortliche Auftraggeber, der die Daten von Betroffenen erhält und verarbeitet, die Entscheidung darüber zu treffen hat, wie mit den Daten zu verfahren ist. Die österreichische Datenschutzkommission brachte in ihrer Judikatur bislang stets zum Ausdruck, dass diese Entscheidungen vor Ort in der jeweiligen verantwortlichen Niederlassung getroffen werden müssen, nicht aber irgendwo anders im Konzern.

8. Art 7 Z 4 ist problematisch, da dieser eine Zustimmung verbietet, wenn zwischen der Position des Betroffenen und des Auftraggebers ein „erhebliches Ungleichgewicht“ besteht, ohne dass auch nur ansatzweise näher definiert wird, wann und worin ein solches erhebliches Ungleichgewicht bestehen könnte. Dies führt zu erheblicher Rechtsunsicherheit, die im Hinblick auf die dramatischen, drohenden Strafhöhen nicht akzeptabel ist. Entweder, es wird hier eine präzisere Definition gefunden oder diese zu unklare Regelung ist zu streichen.

9. Art 12 Z 1 und 2 sehen vor, dass die verantwortlichen Auftraggeber den Betroffenen für die Ausübung ihrer Rechte nicht nur eine elektronische Antragstellung ermöglichen, sondern auch die gewünschten Antworten in elektronischer Form geben müssen. In den vergangenen 30 Jahren funktionierte die Wahrung der Betroffenenrechte auch in nicht elektronischer Form einwandfrei und es ist daher nicht ersichtlich, warum durch diese Maßnahmen dem Unternehmen zusätzliche Lasten durch die Schaffung einer elektronischen Oberfläche aufgebürdet werden sollen, die von den Betroffenen unter Umständen niemals genützt werden, da vielleicht an das Unternehmen nie Anfragen gerichtet werden.

10. Art 17 sieht ein „Recht auf Vergessenwerden“ vor. Dieses ist eine Erweiterung des bisher schon vorhandenen Löschungsrechts der Betroffenen. Dieses Recht wird von der Europäischen Kommission als eines der „Kernrechte“ im Hinblick auf Bürgerrechte auf Social-MediaPlattformen wie Facebook in den Vordergrund gestellt. In der Diskussion wird aber übersehen, dass dieses Recht nicht nur soziale Netzwerke wie etwa Facebook betreffen wird, sondern jedes Unternehmen, unabhängig von der Unternehmensgröße. Wie ein Unternehmen sämtliche öffentlich zugängliche Hyperlinks sowie sämtliche öffentlich zugängliche Kopien und Replikationen von Daten aus dem Internet entfernen lassen soll – etwa wenn es sich um einen kleinen österreichischen Gewerbebetrieb handelt – ist nicht ersichtlich und wird im Entwurf auch völlig offen gelassen, gleichzeitig aber mit einem Bußgeld von bis zu EUR 500.000,00 oder 1 % des Jahresumsatzes strafbewehrt. Besonders zu kritisieren ist, dass die Kommission hier ein weiteres Mal ermächtigt ist, delegierte Rechtsakte nach Maßgabe von Art 86 zu erlassen, um Einzelheiten in Bezug auf dieses Recht festzulegen, womit die eigentliche inhaltliche Ausgestaltung dieses Rechtes nicht der Verordnung selbst, sondern einem späteren Rechtsakt überlassen wird, während die vorgenannten Sanktionen sofort nach Inkrafttreten der Verordnung, aber noch vor Schaffung des delegierten Rechtsaktes, drohen.

11. Art 18 sieht ein Recht auf Datenübertragbarkeit vor. Dieses verpflichtet jedes Unternehmen – und damit etwa auch jeden österreichischen Rechtsanwalt – dem Betroffenen auf dessen Antrag eine Kopie der verarbeiteten Daten in einem von ihm weiter verwendbaren strukturierten, gängigen elektronischen Format zur Verfügung zu stellen. Ebenso sollen die Betroffenen das Recht haben, elektronisch vom Auftraggeber verarbeitete Daten in einem gängigen elektronischen Format in ein anderes System zu überführen, ohne dabei von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen, dem die personenbezogenen Daten entzogen werden, behindert zu werden. Auch hier ist unklar, wie dieses Recht in der Praxis umgesetzt werden soll, da die Europäische Kommission dieses erst in entsprechenden Durchführungsrechtsakten nach Art 87 Abs 2 des Entwurfes erlassen soll.

12. Art 28 sieht vor, dass Unternehmen umfangreiche Dokumentationspflichten zu erfüllen haben. Diese sollen teilweise als Ersatz für die bisher in Österreich verpflichtende Meldung von Datenverarbeitung beim Datenverarbeitungsregister, also eine staatliche Kontrolle, umgesetzt werden. Die Grenze für das Inkrafttreten dieser Dokumentationspflicht legt Art 28 Z 4 lit b allerdings auf Unternehmen mit über 250 Beschäftigten fest, was bedeutet, dass in Österreich, in denen 99,7 % der Unternehmen über weniger als 250 Beschäftigte verfügen (in Deutschland 99,8 %), diese Dokumentationspflicht praktisch nicht zur Anwendung kommen wird. Die Einführung einer Regelung, die nur 0,2 % bis 0,3 % der Unternehmen betrifft, ist mehr oder weniger sinn- und wirkungslos und bewirkt gleichzeitig eine Benachteiligung bzw Wettbewerbsverzerrung hinsichtlich der 0,2 % bis 0,3 % der Unternehmen, auf die sie anwendbar ist.

13. Art 31 sieht die Einführung einer Meldung von Verletzungen des Schutzes personenbezogener Daten an die Aufsichtsbehörde vor. Dabei handelt es sich um die sog „Data Breach Notification Duty“, die in Österreich15) und Deutschland bereits in etwas anderer Form in Kraft steht. Grundsätzlich ist eine solche Regelung zu begrüßen, sofern sie auf systematische und schwerwiegende Fälle von Datenschutzverletzungen abzielt. Die von der Kommission vorgeschlagene Regelung stellt hingegen völlig undifferenziert auf jeden Fall einer Datenschutzverletzung ab, ohne jeglicher Abstufung oder Ausnahme. Überdies wird im Verordnungsentwurf gefordert, dass die Meldung „nach Möglichkeit binnen 24 Stunden“ an die zuständige Aufsichtsbehörde und danach „ohne unangemessene Verzögerung“ an die von dem Vorfall Betroffenen zu erstatten ist. Wie das Beheben eines technischen Problems oder die Abwehr eines „HackerAngriffs“ unter Verhinderung weiterer derartiger Vorfälle, eine umfassende Erhebung des Falles und das Ergreifen bzw Vorschlagen von zu ergreifenden Maßnahmen binnen 24 Stunden – insbesondere an Wochenenden – inklusive der juristischen Aufarbeitung eines solchen Falles möglich sein soll, ist nicht ersichtlich. Dies würde einen unangemessen hohen Aufwand an „Vorhaltekosten“ für das permanente Bereitstellen eines „Krisenteams“ von Technikern, Managern und Juristen bedeuten, um diese Forderung erfüllen zu können. Der vorgeschlagene Zeitrahmen ist daher unverhältnismäßig.

14. Art 33 enthält Vorschriften zu einer Datenschutz-Folgenabschätzung, mit der den Unternehmen weitere Pflichten aufgebürdet werden. Erneut handelt es sich hier um eine Bestimmung, die äußerst unklar in ihrer Anwendung, ihrem Umfang und in ihrer Durchführung ist, und erneut wird hier die Kommission ermächtigt, delegierte Rechtsakte und Durchführungsrechtsakte zu erlassen. Unklar bleibt bei dieser Regelung etwa, ob eine solche DatenschutzFolgenabschätzung auf die Auswertung von Arbeitnehmerdaten (etwa Arbeitsleistung, Fähigkeiten der Arbeitnehmer, Arbeitnehmerkontrolle etc) anwendbar ist oder nicht.

15. Mit den Art 35 ff soll ein verpflichtender Datenschutzbeauftragter eingeführt werden. Auch dies offensichtlich als Ersatz für den Wegfall der bisherigen Meldeverpflichtungen, wie sie in Österreich vorgeherrscht haben. Auch hier ist wieder festzustellen, dass diese Pflicht erst ab einer Unternehmensgröße von mehr als 250 Mitarbeitern gelten soll, was erneut bedeutet, dass nur 0,3 % der österreichischen Unternehmen (in Deutschland nur 0,2 %) einen solchen betrieblichen Datenschutzbeauftragten einzuführen hätten, wodurch sich erneut die Frage stellt, wie Datenschutz in Österreich überhaupt künftig stattfinden soll. An dieser Stelle ist auf einen Artikel von Kuner hinzuweisen (Hervorhebungen nicht im Original):

„For example, a member state such as Austria has only a very small number of companies with over 250 employees, and thus the vast majority of companies there will be exempted both from the duty to appoint a data protection officer and from the documentation requirements, while the duty to notify the data protection agency of data processing also would be eliminated. Since the requirement to appoint a data protection officer and to keep documentation of data processing would be introduced largely as a replacement for the notification requirement, one might be legitimately concerned about how the fact that none of these requirements would apply in a number of member states would affect the level of data protection in them.” Wenn ein renommierter Datenschutzexperte in einem Fachartikel dieses Problem spezifisch für Österreich anspricht, so ist dringender Handlungsbedarf in den einschlägigen europäischen Gremien geboten16).

Ebenso ist wieder nicht ersichtlich, warum diese Verpflichtung ausschließlich für Großunternehmen, nicht aber für KMU gelten soll, was erneut eine Wettbewerbsverzerrung bedeutet. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass Behörden und öffentliche Einrichtungen einen betrieblichen Datenschutzbeauftragten einführen müssen17), bei diesen offensichtlich aber ohne jegliche Größenbeschränkung. Während somit jedes Gemeindeamt, jede Bezirksverwaltungsbehörde und jede Sonderbehörde bzw sonstige öffentliche Einrichtung, sei sie auch noch so klein, einen betrieblichen Datenschutzbeauftragten benötigt, benötigen nur Großunternehmen einen solchen.

16. Zum betrieblichen Datenschutzbeauftragten fällt auf, dass der Datenschutzbeauftragte nach Art 36 Z 3 zwar Personal und Räumlichkeiten und „sonstige Ressourcen“ zur Verfügung gestellt bekommen soll, dort aber eine entsprechende zeitliche „Freistellung“ von anderen Tätigkeiten nicht explizit angesprochen ist. In der Praxis zeigt sich nämlich bereits heute, dass Unternehmen, die einen „freiwilligen“ Datenschutzbeauftragten benennen, mitunter Mitarbeiter heranziehen, denen diese Funktion mehr oder weniger unfreiwillig „aufgezwungen“ wird, ohne dass diese von sonstigen Tätigkeiten entlastet werden. Weiters fehlen im Entwurf der Kommission Regelungen, die den Datenschutzbeauftragten von einer Haftung befreien, wenn er Versäumnisse im Unternehmen aufzeigt und interne Empfehlungen abgibt, diese vom Unternehmen aber nicht befolgt werden.

17. Art 39 des Entwurfes sieht die Möglichkeit von Zertifizierungen im Datenschutz vor. Dabei spricht der Entwurf jedoch lediglich von einer „Förderung“ von der Einführung von datenschutzspezifischen Zertifizierungsverfahren, ohne solche Verfahren auch nur an einer einzigen Stelle im Entwurf verpflichtend zu machen. Dies ist sehr verwunderlich, da etwa die Datenschutz-Folgenabschätzung in Art 33 die Möglichkeit bieten würde, diese in Verbindung mit einer verpflichtenden Zertifizierung zu setzen. Gerade in besonders risikoreichen Verarbeitungsvorgängen sollten daher Zertifizierungen verpflichtend sein.

18. Art 51 des Verordnungsentwurfs regelt die Zuständigkeit der datenschutzrechtlichen Aufsichtsbehörden. Grundsätzlich ist jede Aufsichtsbehörde für ihren Mitgliedstaat zuständig. Für Unternehmen, die Niederlassungen in mehr als einem Mitgliedstaat haben, ist hingegen nur jene Aufsichtsbehörde zuständig, die im Staat der Hauptniederlassung des Unternehmens ihren Sitz hat. Der Verordnungsentwurf sieht also eine „One Stop Shop“-Zuständigkeit einer einzigen Aufsichtsbehörde vor, die für alle Mitgliedstaaten zuständig ist, in denen sich Niederlassungen des Unternehmens befinden. Dieses „One Stop Shop“-Prinzip lässt jedoch ein „Forum-Shopping“ im Datenschutzrecht befürchten, denn das „One Stop Shop“-Prinzip legt eine exklusive aufsichtsbehördliche Kompetenz für die Aufsichtsbehörde an der Hauptniederlassung (deren Definition Spielraum zulässt) eines Unternehmens fest.

19. Eine wesentliche Neuerung stellt das sogenannte „Kohärenzverfahren“ dar. In den Art 57 ff des Verordnungsentwurfs ist dieses im Detail geregelt. Die entsprechenden Bestimmungen sind im Detail komplex. Zusammengefasst soll das Kohärenzverfahrens auf Maßnahmen einer Aufsichtsbehörde Anwendung finden, die von europaweiter Bedeutung sind. So wird etwa in Art 58 Abs 2 lit a festgehalten, dass das Kohärenzverfahren auf Maßnahmen anwendbar ist, die sich auf Datenverarbeitungen in mehreren Mitgliedstaaten beziehen. Wenn also beispielsweise die „One Stop Shop“-Aufsichtsbehörde an der Hauptniederlassung eines Unternehmens Entscheidungen über die Datenverarbeitungen dieses Unternehmens trifft, so hat sie das Kohärenzverfahren einzuleiten. Dabei hat sie sowohl den Europäischen Datenschutzausschuss wie auch die Europäische Kommission zu befassen und diese um deren Stellungnahmen zu ersuchen. Sollte die befasste Aufsichtsbehörde den Stellungnahmen des Datenschutzausschusses bzw der Kommission nicht folgen, so hat sie dies zu begründen. Weiters sieht der Verordnungsentwurf ein Eskalationsszenario vor, demgemäß die Europäische Kommission letztlich in der Lage ist, die Aufsichtsbehörde zur Unterlassung der geplanten Maßnahme aufzufordern (Art 60). Dies bedeutet nicht nur, dass in den Aufsichtsprozess der zuständigen Datenschutzbehörden in Form des Europäischen Datenschutzausschuss und der Europäischen Kommission politische Organe eingebunden sind. Auch obliegt es der Europäischen Kommission, als „letzte Instanz“ rechtssprechend tätig zu werden und geplante Maßnahmen der Aufsichtsbehörden – zumindest temporär – zu verhindern. Ein Rechtsmittel gegen derartige Entscheidungen der Europäischen Kommission ist nicht vorgesehen. Dies bedeutet einen Eingriff in die Rechtsprechung nationaler Aufsichtsbehörden durch die Europäische Kommission, sohin durch ein politisches Organ.

III. Fazit, Zeithorizont

Der Entwurf sieht eine äußerst umfassende Reform vor. Er enthält viele interessante neue Ansätze und Gedanken, die aber großteils erst später ausformuliert werden sollen und Unternehmen künftig viele Detailaufgaben bringen werden. Die EU-Kommission will mit der dramatischen Strafverschärfung Datenschutzrecht in seiner Bedeutung offensichtlich in das Blickfeld der höchsten Managementebenen bringen und auf gleiche Ebene mit anderen Compliance-Themen wie Wettbewerbsrecht oder Korruptionsbekämpfung heben.18) Dass die EU-Kommission gleichzeitig ihre eigene Position durch eine erhebliche Machtkonzentration bei sich selbst stärkt, ist diskussionswürdig.

Zum Zeithorizont ist der Wunsch der EUKommission im Hinblick auf die EU-Parlamentswahlen 2014, dass der Entwurf bis Anfang 2014 den Europäischen Rat und das Europäische Parlament passiert haben wird. Der Entwurf sieht derzeit ein Inkrafttreten zwei Jahre nach seiner Veröffentlichung im Amtsblatt der EU vor, das heißt mit dem Inkrafttreten ist aus derzeitiger Sicht nicht vor Ende 2015/Anfang 2016 zu rechnen. Bis dahin ist das nationale Datenschutzgesetz uneingeschränkt gültig.

Entwurf der neuen EU-Datenschutz-Grundverordnung

Fußnoten

1)

Dr. Rainer Knyrim ist Rechtsanwalt und Partner bei Preslmayr Rechtsanwälte, Wien. Dieser Beitrag basiert auf seinem Vortrag am 3-Länder-Treffen in Zürich am 5.5.2012 und am Entwurfsstand an diesem Tag, weiters auf der Stellungnahme des österreichischen Rechtsanwaltskammertags zur EU-Datenschutz-Grundverordnung vom 18.4.2012, die von RA Dr. Günther Leissler gemeinsam mit dem Autor verfasst wurde. Auf Belege wurde in diesem Beitrag weitgehend verzichtet.

2)

KOM (2012) 11 endgültig für eine „Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr, online unter: http://ec.europa.eu/justice/newsroom/dataprotection/news/120125_en.htm.

3)

Hornung, „Eine Datenschutz Grundverordnung für Europa?“, Zeitschrift für Datenschutz 3/2012.

4)

Hornung, „Eine Datenschutz Grundverordnung für Europa?“, Zeitschrift für Datenschutz 3/2012.

5)

Hornung, „Eine Datenschutz Grundverordnung für Europa?“, Zeitschrift für Datenschutz 3/2012.

6)

Quelle: Statistik Austria.

7)

Quelle: Statistik Austria.

8)

Art 12 bis 14 des Entwurfs.

9)

Art 28 des Entwurfs.

10)

Art 30 des Entwurfs.

11)

Art 35 ff des Entwurfs.

12)

Art 33 ff des Entwurfs.

13)

Art 31, 32 des Entwurfs.

14)

Art 4 Z 8 des Entwurfs.

15)

§ 24 Abs 2a öDSG 2000.

16)

Christopher Kuner in: Privacy & Security Law Report, 11 PVLR 06, 02/06/2012, The European Commission’s Proposed Data Protection Regulation: A Copernican Revolution in European Data Protection Law (Seite 15) (http://www.hunton.com/files/Publication/9818f6ae-7cca-401b-920f-961dffa 18ea2/Presentation/PublicationAttachment/5df1365fd659-4c06-96e5-984a4 cfeffd6/Kuner_EU_regulation_020612.pdf).

17)

Art 35 Z 1 lit a.

18)

Christopher Kuner in: Privacy & Security Law Report, 11 PVLR 06, 02/06/2012, The European Commission’s Proposed Data Protection Regulation: A Copernican Revolution in European Data Protection Law (Seite 15) (http://www.hunton.com/files/Publication/9818f6ae-7cca-401b-920f-961dffa 18ea2/Presentation/PublicationAttachment/5df1365fd659-4c06-96e5-984a4c feffd6/Kuner_EU_regulation_020612.pdf).

Internet der Dinge – Herausforderungen für den Datenschutz

Dr. Jürgen Hartung

I. Einleitung

1. Das Internet der Dinge

2. Existierende rechtliche Stellungnahmen

II. Analyse der datenschutzrechtlichen Herausforderung

1. Auswirkungen auf den Begriff der personenbezogenen Daten

2. Die Rollen der Beteiligten

3. Die Einwilligungserklärung

4. Sonderanforderungen

5. Datenvermeidung und Datenlöschung

6. Zweckbindung

7. Vorbeugender Datenschutz

8. Transparenz und Betroffenenrechte

9. Technisch-organisatorische Maßnahmen

10. Internationale Datenübermittlungen

III. Schlussfolgerungen

Literatur:

Breyer, zu Härting: NJW-aktuell 3/2010, S. 10: „Spuren im Netz“, NJW-Aktuell 2010, Nr. 11, 18; Bullinger/ten Hompel, Internet der Dinge, Berlin 2007; Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, Bundesdatenschutzgesetz, 3. Auflage, Frankfurt am Main 2010; Eckhardt, IP-Adresse als personenbezogenes Datum – neues Öl ins Feuer, CR 2011, 339; Gabriel/Gaßner/Lange, Das Internet der Dinge – Basis für die IKT-Infrastruktur von morgen?; Geuer, Einwilligung in Cookieempfang durch Browsereinstellungen?, ITRB 2012, 206; Gola/Klug/Körffer/ Schomerus, Bundesdatenschutzgesetz, 11. Auflage, München 2012; Härting, Schutz von IP-Adressen, ITRB 2009, 35; Härting, Starke Behörden, schwaches Recht – der neue EU-Datenschutzentwurf, BB 2012, 459; Hladjk, Smart Metering und EU-Datenschutzrecht, DuD 2011, 552; Hornung, Eine Datenschutz-Grundverordnung für Europa?, ZD 2012, 99; Karg, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 13.1.2011 (III ZR 146/10; MMR 2011, 341) – Befugnisse nach § 100 Abs. 1 TKG, MMR 2011, 345; Kirchberg-Lennartz/Weber, Ist die IP-Adresse ein personenbezogenes Datum?, DuD 2010, 479; Laupichler/Vollmer/Bast/Intemann, Das BSI-Schutzprofil: Anforderungen an den Datenschutz und die Datensicherheit für Smart Metering Systeme, DuD 2011, 542; Lienemann, What’s the Way the Cookie Crumbles?, K&R 2011, 609; Meyerdierks, Sind IP-Adressen personenbezogene Daten?, MMR 2009, 8; Müller, Gewinnung von Verhaltensprofilen am intelligenten Stromzähler, DuD 2010, 359; Pahlen-Brandt, Datenschutz braucht scharfe Instrumente – Beitrag zur Diskussion um „personenbezogene Daten“, DuD 2008, 34; Roßnagel, Die „Überwachungs-Gesamtrechnung“ – Das BVerfG und die Vorratsdatenspeicherung, NJW 2010, 1238; Roßnagel/Müller, Ubiquitous Computing – neue Herausforderungen für den Datenschutz, CR 2004, 625; Roßnagel/Scholz, Datenschutz durch Anonymität und Pseudonymität, MMR 2000, 721; Schneider/ Härting, Wird der Datenschutz nun endlich internettauglich?, ZD 2012, 199; Simitis/Dammann, Bundesdatenschutzgesetz, 7. Auflage, Baden-Baden 2011; Spindler/Schuster/Ditscheid/Eckhardt/Erdemir/Fink Recht der elektronischen Medien, 2. Auflage, München 2011; Wiesemann, IT-rechtliche Rahmenbedingungen für „intelligente“ Stromzähler und Netze, MMR 2011, 355.

I. Einleitung

In diesem Beitrag soll analysiert werden, welchen Einfluss das Internet der Dinge auf den Datenschutz haben wird und welche Herausforderungen sich hier stellen. Dazu sollen zehn wichtige Bereiche des Datenschutzes beginnend mit der Definition der personenbezogenen Daten bis hin zu internationalen Datenübermittlungen analysiert und auf den Prüfstand gestellt werden. In Form von Thesen werden die Ergebnisse der Analyse vorgestellt. Es ist nicht Ziel dieses Beitrags, zu sämtlichen dargestellten Herausforderungen fertige Lösungen darzustellen. Sofern Lösungsansätze erkennbar sind, können diese häufig ohnehin nur vom deutschen oder vermutlich zukünftig europäischen Gesetzgeber in Angriff genommen werden. Insofern wird nicht nur die bestehende Rechtslage nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) behandelt, sondern auch nach der von der EU Kommission präsentierten Datenschutzgrundverordnung („DS-GVO“).

1. Das Internet der Dinge

Der Begriff „Internet der Dinge“ oder „Internet of Things (IoT)“ wurde 1999 von Kevin Ashton geprägt.1) Die Basis für das Internet der Dinge bilden RFID-Tags, wenngleich zur Identifikation von Objekten auch Strichcodes und andere Kennzeichnungen möglich sind. Die Kommunikation erfolgt über IP-basierende, drahtlose oder leitungsgebundene Netze. Wie häufig bei neuen Erscheinungen in der Technologie werden griffige Schlagworte oder „Buzzwords“ benötigt, um neue Entwicklungen zu vermarkten (etwa der Begriff des „Cloud Computing“). Häufig wird man sich schwer tun, eine allein gültige oder verbindliche Definition zu finden. Für die Zwecke dieser Betrachtung scheint eine Definition mit folgenden Merkmalen einleuchtend: „Intelligente Objekte reagieren eigenständig auf ihre Umwelt, interagieren mit ihrem Besitzer und untereinander und vernetzen sich mit anderen IT-Systemen und der Internet-Infrastruktur.2)“ Die insbesondere für den Datenschutz relevanten Merkmale sind einmal die Allgegenwärtigkeit, d.h. Integration in alle sichtbaren und unsichtbaren Alltagsgegenstände. Weiteres Merkmal ist die Unsichtbarkeit, d.h. ein „intelligentes Objekt“ muss vom Benutzer nicht unbedingt als solches wahrgenommen werden. Zum Dritten ist die Autonomie relevant, d.h. die Geräte agieren jedenfalls teilweise selbständig, sowie teilweise mit oder ohne Vorgaben der Benutzer. Eine wesentliche Abgrenzung bei der datenschutzrechtlichen Problematik stellt dabei dar, dass nicht lediglich Daten übermittelt werden oder die Geräte mittels Internet vom Nutzer wie mit einer Fernbedienung manuell gesteuert werden.

Während schon länger von diesem Phänomen die Rede ist, hat man vermutlich noch nicht wahrgenommen, dass das Internet der Dinge jedenfalls teilweise längst fester Bestandteil unseres Alltags ist. Dies sollen einige Beispiele verdeutlichen:

Im Bereich „Smart Mobility“ begann die Entwicklung mit Fahrerassistenzsystemen und Systemen, mit deren Hilfe die Kfz oder deren Hersteller Probleme am Fahrzeug diagnostizieren können. Derzeit finden verschiedene Versuche statt, in denen Fahrzeuge Verkehrsmeldungen, insbesondere Staus, melden und ein intelligentes System unter den beteiligten Fahrzeugen für jedes Fahrzeug die optimale Fahrroute findet. Ein derartiger Versuch findet etwa mit „Car-2-X“ in Frankfurt am Main statt.3) Die nächste Entwicklung ist dann das selbstfahrende Auto, bei dem über verschiedene Sensoren und Meldungen die Lage im Straßenverkehr bestimmt wird und die Fahrt ohne Beteiligung des Fahrers erfolgt. Hier sind nicht nur die klassischen Automobilkonzerne beteiligt. Etwa der Internetriese Google ist mit seiner Entwicklung schon sehr weit gediehen, entsprechende Systeme werden inzwischen über einen handelsüblichen Laptop gesteuert.4) Ende 2012 haben die US-Bundesstaaten Nevada und Kalifornien bereits Gesetze erlassen, welche selbstfahrende Fahrzeuge (für Testzwecke) auf ihren Straßen zulassen.5)

Ein weiteres Beispiel ist das „Smart Home“, welches in Deutschland teilweise bereits Realität geworden ist. Dies beinhaltet, neben besonderen Sensoren und Techniken zur Kontrolle und Sicherheit der Haustechnik, dem selbstfüllenden Kühlschrank und weiteren intelligenten Hausgeräten das Smart Metering, mit dem nicht nur die Kontrolle des Stromverbrauchs, sondern dessen intelligente Steuerung ermöglicht werden soll. Smart Meter sind seit dem 1. Januar 2010 bei Neubauten sowie bei totalsanierten Gebäuden und im Falle eines Verbrauchs von 6.000 kWh pro Jahr verpflichtend einzubauen (vgl. § 21 c) Abs. 1 En-WG).6) Im Zusammenspiel der verschiedenen Lösungen soll die intelligente Waschmaschine etwa an den Etiketten der Wäsche (welche RFID-Chips enthält) selbst erkennen, welches Waschprogramm richtig ist und dann mittels Smart Metering zum günstigsten Tarif waschen.

Weitere Beispiele für das Internet der Dinge sind der Bereich der RFID-Chips, vor allem im Bereich der Logistik und Warenketten (sich selbst nachbestellende und einlagernde Güter) sowie der Produktion, Sensoren für die Umweltüberwachung oder Kühlketten, die Fernüberwachung und Ferndiagnose im Gesundheitswesen (auch aufbauend auf Sensoren am Menschen), Reaktionen von Objekten auf Mobiltelefone und deren Besitzer oder die Umgestaltung der Fertigungstechnik und Robotics auf noch mehr Automatisierung.

Festzuhalten bleibt also, dass technisch vieles von dem, was vor zehn Jahren noch Vision war, bereits möglich ist, sich aber noch in einem Entwicklungsstadium befindet oder wie beim Beispiel Smart Metering noch keine umfassende Akzeptanz bei der Anwendung gefunden hat.

2. Existierende rechtliche Stellungnahmen

Gesetze und Stellungnahmen existieren bislang nur zu Einzelfragen. Ein übergreifendes Gesetz oder übergreifende Stellungnahmen zum Thema IoT gibt es jedoch nicht. Immerhin kann man sich an einigen existierenden Stellungnahmen orientieren.

Die EU hat jüngst eine Konsultation zum IoT durchgeführt.7) Wie sich auch aus der Stellungnahme des deutschen Anwaltsvereins ergibt,8) war die Zielrichtung aber eher die Förderung der neuen Technik denn eine kritische Auseinandersetzung mit datenschutzrechtlichen Themen.

In Deutschland wurde das Thema Smart Metering durch die Novellierung des Energiewirtschaftsgesetzes (dort in den §§ 21b ff. EnWG) umgesetzt; technische Richtlinien9) und Vorgaben des Bundesamts für Sicherheit in der Informationstechnik (Schutzprofil)10) ergänzen dies.

Die europäische Artikel-29 Datenschutzgruppe hat seit 2008 verschiedene Arbeitspapiere herausgegeben, welche, zu Teilaspekten, Anhaltspunkte geben. Zu nennen sind dabei in erster Linie die Arbeitspapiere 17511) und 18012) zu RFID (hierzu gibt es auch die Empfehlung der EU Kommission13)), Arbeitspapier 183 zu Smart Metering,14) und mit etwas geringerer Relevanz Arbeitspapier 193 zu Biometrie,15) Arbeitspapier 192 zur Gesichtserkennung bei mobilen Diensten16) und Arbeitspapier 185 zu Geolokationsdiensten.17)

II. Analyse der datenschutzrechtlichen Herausforderung

1. Auswirkungen auf den Begriff der personenbezogenen Daten

These 1:

IoT führt zu einer explosionsartigen Vermehrung personenbezogener Daten.

Beim IoT fällt technisch notgedrungen eine Vielzahl von Informationen an, insbesondere eine Vielzahl von Mess- oder Sensordaten usw. Diese Tatsache alleine ist noch nicht notwendigerweise kritisch oder bedenklich. Allerdings soll aufgezeigt werden, dass auch die Anzahl der personenbezogenen Daten steigt und damit eine vermehrte Anwendung des Datenschutzrechts im Raum steht. Denn die Anwendbarkeit des Datenschutzrechts hängt in erster Linie vom Begriff der personenbezogenen Daten nach § 3 Abs. 1 BDSG ab und problematisch sind dabei in den seltensten Fällen eindeutig bestimmte personenbezogene Daten, sondern in erster Linie die „bestimmbaren“ personenbezogenen Daten. Drei Entwicklungen sind dabei zu kennzeichnen.

Zunächst kann man bei der Bestimmbarkeit personenbezogener Daten eine subjektive oder eine objektive Betrachtungsweise anlegen. Bei der subjektiven Betrachtungsweise kommt es auf den Kenntnis- und Technikstand des konkreten Inhabers eines Datensatzes an. Ist es ihm möglich eine natürliche Person zu identifizieren, handelt es sich um personenbezogene Daten. Ist ihm dies nicht möglich, aber einem Dritten, handelt es sich nach dieser Ansicht nur für den Dritten, aber nicht für den Inhaber um personenbezogene Daten. Bei der objektiven Betrachtungsweise spielt diese Unterscheidung nach dem Empfängerhorizont keine Rolle. Sofern nur irgendeinem Beteiligten die Identifikation von natürlichen Personen möglich ist, handelt es sich danach um personenbezogene Daten ohne Rücksicht darauf, ob dies der konkrete Besitzer der Daten auch kann. Hier ist eine Entwicklung weg von der subjektiven hin zu der objektiven Betrachtungsweise zu vermerken. Der gegenwärtige Wortlaut in §§ 3 Abs. 1, Abs. 6 oder Abs. 6a BDSG ist neutral. Dort ist lediglich die Rede davon, dass eine natürliche Person „bestimmt werden kann“. Dementsprechend ist im deutschen Schrifttum einhellig die Ansicht vertreten worden, dass es nach der subjektiven Betrachtungsweise auf den jeweiligen Empfängerhorizont ankommt.18) Dies ist auch im Wortlaut von Artikel 2 (a) der Richtlinie 95/46/EG so enthalten, wonach lediglich gefordert wird, dass eine natürliche Person „identifiziert werden kann“. Allerdings ist dort in Erwägungsgrund 26 schon enthalten, dass es dabei auf „alle Mittel des Verantwortlichen oder eines Dritten“ ankommen soll, was für eine objektive Auslegung dieser Frage spricht.19) Auf dieser Basis hatte sich die europäische Artikel-29 Datenschutzgruppe in ihrem Arbeitspapier 136 wohl eher für eine objektive Betrachtungsweise ausgesprochen; eine eindeutige Einordnung wurde hier jedoch nicht vorgenommen, wie die Beispiele etwa zu medizinischen Forschungsdatenbanken verdeutlichen.20) Nun ist aber nach dem Wortlaut von Artikel 4 (1) des Entwurfs der EU Kommission der DS-GVO eindeutig eine objektive Betrachtungsweise vorgeschlagen: „mit Mitteln des Verantwortlichen oder jeder sonstigen Person“.21) In diese Richtung geht nun auch eine neuere Stellungnahme der Artikel-29 Datenschutzgruppe in ihrem Arbeitspapier 199: „Any information allowing a natural person to be singled out and treated differently.“22) Wenn sich dies durchsetzt, führt dies zwangsläufig zu einer Ausweitung des Begriffs der personenbezogenen Daten und damit zu einer vermehrten Anwendung des Datenschutzrechts, der man nicht durch eine intelligente Gestaltung und Beschränkung von Datenbeständen entkommen kann.

Beim IoT fallen zwangsläufig eine Vielzahl technischer Kennungen an, mit denen die beteiligten Geräte sich identifizieren oder verbinden können. Somit stellt sich die Frage, ob es sich um personenbezogene Daten handeln kann, wenn etwa mit Kennungen verbundene Profile entstehen, ohne dass dabei zwangsläufig die Namen oder Identität natürlicher Personen offenliegt. Technische Kennungen sind in der Definition von § 3 Abs. 1 BDSG nicht gesondert genannt, dort ist lediglich die Rede von „Einzelangaben“. In Artikel 2 (a) der Richtlinie 95/46/EG ist aber wiederum bei der Bestimmbarkeit von personenbezogenen Daten bereits ausdrücklich genannt, dass es ausreicht, dass man „identifiziert werden kann, insbesondere durch Zuordnung zu einer Kennnummer“. Noch weitergehend soll Artikel 4 (1) DS-GVO nach den Vorstellungen der EU Kommission ausfallen: Danach soll es immer ausreichen, etwa „mittels Zuordnung zu einer Kennnummer, zu Standortdaten, zu einer Online-Kennung“ identifiziert zu werden. Diesem weiten Wortlaut steht in den Erwägungsgründen 23 und 24 zur DS-GVO dann entgegen, dass man solche Daten nicht immer und per se als personenbezogene Daten ansehen soll. Für diesen relativierenden Ansatz spricht auch die Auslegung der Artikel 29 Datenschutzgruppe in ihrem Arbeitspapier 136, wonach alle realistischerweise einzubeziehenden technischen Möglichkeiten zur Identifizierung zu berücksichtigen sind unter Beachtung des technischen Fortschritts. Andere Entwicklungen sprechen jedoch eine andere Sprache. Nach dem geänderten Artikel 5 (3) der Richtlinie 2002/58/EU wird bei den Bestimmungen über Cookies kein Unterschied mehr gemacht, ob es sich wirklich um personenbezogene Daten handelt oder nicht.23) Auch die technische Entwicklung hin zum IPV 6-Standard, der eine feste Vergabe einer IP-Nummer im Gegensatz zur bisher üblichen Praxis von dynamischen IP-Nummern nahezu unbegrenzt ermöglicht, deutet in eine Richtung, dass vermehrt technische Kennungen selbst als personenbezogene Daten zu gelten haben oder mit solchen verbunden sind.

Aber nicht nur die Menge der betroffenen personenbezogenen Daten, sondern auch deren Art und Sensitivität könnte ansteigen. Zum Einen könnten, je nach Zuordnung des Geräts eines IoT-Dienstes die besonderen Vorschriften über Standortdaten (§ 3 Nr. 19, § 98 TKG) oder über Verkehrs- bzw. Nutzungsdaten (§ 3 Nr. 30 TKG, § 15 Abs. 1 TMG) Anwendung finden. Je nach IoT-Dienst, etwa im Bereich Gesundheitsvorsorge, sind die ermittelten Daten teilweise selbst besondere Arten personenbezogener Daten im Sinne von § 3 Abs. 9 BDSG. Eine besondere Gefahr kann sich aber wieder durch die Menge der erhobenen Informationen ergeben, wenn wenigstens mittelbar durch die Auswertung von Profilen genaue Rückschlüsse auf Lebensgewohnheiten möglich sind. Ein häufig bemühtes Beispiel ist dabei beim Smart Metering die Möglichkeit nachzuvollziehen, wann wie viele Personen in einem bestimmten Raum waren, ob sie schlafen oder wach sind, etc.24) Insbesondere mit den neuen Möglichkeiten von Big Data und Data Mining bzw. Profilbildung sind heute Rückschlüsse auf sensible Lebensbereiche auf Basis von nicht in sich selbst sensitiven Daten denkbar. Das derartige mögliche Eigenschaften aber als personenbezogene Daten geschützt sind, ergibt sich schon aus Artikel 2 (a) Richtlinie 95/46/EG: „Durch Zuordnung zu einem oder mehreren spezifischen Elementen, die Ausdruck ihrer physischen, physiologischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität sind.“

2. Die Rollen der Beteiligten

These 2:

Die Verantwortlichkeiten der Beteiligten verwischen weiter.

Das bestehende europäische Datenschutzrecht ordnet Beteiligte je nach ihrer Rolle und Verantwortung ein und weist den Beteiligten verschiedene Pflichten zu. Kernbegriffe des Gesetzes sind dabei in Deutschland die verantwortliche Stelle einerseits und der Auftragsverarbeiter andererseits. Wie schwierig diese Unterscheidung in der Praxis ist, wurde bereits durch die Stellungnahme der Artikel-29 Datenschutzgruppe in ihrem Arbeitspapier 169 deutlich: Es ist genau zu unterscheiden wer welche wesentlichen Entscheidungen trifft, um dann zu den unterschiedlichen Folgen im Gesetz zu kommen.25) Dort wurde auch der Begriff der gemeinsamen verantwortlichen Stelle (Joint Controller) geprägt, die dann vorliegen soll, wenn mehrere Beteiligte verantwortlich entscheiden und keinem die untergeordnete Rolle eines Auftragsverarbeiters zuzuweisen ist.26) Im bestehenden Gesetz freilich gibt es eine derartige Figur nicht. Aufgegriffen wird dies jedoch nun in Artikel 4 (5), 24 DS-GVO.

Beim IoT kommt es vermehrt zu Vernetzungen und zum Zusammenspiel mehrerer Beteiligter, deren saubere rechtliche Einordnung schwierig ist. Bekannte Beispiele aus anderen Zusammenhängen sind etwa das Behavioural Advertising, zu dem die Artikel-29 Datenschutzgruppe in ihrem Arbeitspapier 171 versucht hat, die verschiedenen verantwortlichen Stellen, die teilweise hintereinander geschaltet sind, auseinanderzuhalten und rechtlich einzuordnen.27) Auch bei mobilen Geolokationsdiensten ist nach dem Arbeitspapier 185 der Artikel-29 Datenschutzgruppe zu beachten, dass für einen Dienst verschiedene Anbieter zusammenwirken und jeder Teilleistungen erbringt.28)

Abgesehen davon, dass diese Differenzierung im Einzelnen sehr schwierig ist und für die Praxis nur schwer handhabbar, bleiben weitere Fragen vom gegenwärtigen Recht unbeantwortet: Gibt es einen Gesamt-Verantwortlichen und wer soll dies sein? An wen kann sich der Betroffene wenden?

Am Beispiel des Smart Metering zeigt sie, dass nicht nur die Kunden auf die im Smart Meter Gateway gespeicherten Daten Zugriff haben sollen, sondern außerdem der Administrator des Gateways sowie weitere autorisierte Marktteilnehmer. Für die Regelung dieses Sachverhaltes wurde in § 21g Abs. 2 EnWG der Begriff des „Datenumgangsberechtigten“ geprägt. Erkennbar wird dabei also nicht mehr in den herkömmlichen Kategorien von verantwortlicher Stelle oder Auftragsverarbeiter gearbeitet.

Somit stellt sich die Frage, ob die herkömmliche Trennung der Rollen im Datenschutzrecht für die Beteiligten noch sachgerecht ist, oder ob man nicht neue Regeln für die Zusammenarbeit benötigt. Im Entwurf zur DS-GVO wird die traditionelle Rollentrennung beibehalten und durch die Bezugnahme auf einen „Joint Controller“ tendenziell noch verstärkt. Auf der anderen Seite sieht Artikel 22 DS-GVO die Einführung des „Accountability-Grundsatzes“ vor. Mit dieser Rechtsfigur, die in Deutschland eher unbekannt ist, muss mehr als die bloße Haftung oder Verantwortlichkeit für die Einhaltung des Gesetzes gemeint sein (da dies ohnehin klar ist). Darunter muss man eher die Verankerung von Organisationspflichten verknüpft mit Nachweispflichten zur Sicherstellung der Einhaltung des Rechts durch interne Richtlinien und Unternehmensprozesse verstehen. Von der Idee her könnte dies ein tauglicher Grundsatz sein, um weg von einer starren Einordnung von Rollen von Beteiligten zu gelangen. Allein im Vorschlag zur DS-GVO gelingt dies nicht. Zum einen ist dies mit einer großen internen Bürokratie verbunden (so etwa die Vorgaben in Artikel 28 DS-GVO für interne Verzeichnisse, die Vorgaben in Artikel 11 (1) für Richtlinien und Policies sowie in Artikel 33 für eine Folgenabschätzung). Vor allem aber ist der Accountability-Grundsatz im Rahmen der DS-GVO eine zusätzliche Bürde statt erforderliche Freiheitsgrade zu gewähren. So ist dieser Grundsatz etwa nach kanadischem Recht die Kehrseite zu einer Flexibilität und ist dann als angemessen anzusehen. Die DS-GVO enthält dagegen bereits ja ein starres Korsett mit der Einordnung als verantwortliche Stelle oder Auftragsverarbeiter und damit jeweils verbundenen Pflichten. Daher ist von diesen Vorschlägen zur Lösung dieser Problematik im Rahmen von IoT-Diensten nicht viel zu erwarten.

3. Die Einwilligungserklärung

These 3:

Die Einwilligungserklärung ist heute untaugliches Mittel und müsste neu belegt werden.

Im deutschen Datenschutzrecht gilt nach § 4 Abs. 1 BDSG das (in jüngster Zeit umstrittene) Verbotsprinzip, d.h. für jede Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten ist die Einwilligung oder ein gesetzlicher Erlaubnistatbestand erforderlich. Während die Einwilligung dort an erster Stelle genannt wird, ist sie in der Praxis keineswegs das bevorzugte Mittel der Wahl. Wer die Einwilligung stärken und vermehrt einsetzen möchte, wie dies insbesondere aus den Änderungsvorschlägen aus den Reihen des EU Parlaments anklingt,29) muss diese Probleme lösen.

Der Einwilligungserklärung hat eine Information vorauszugehen. Diese ist bereits bei der normalen Nutzung des Internets mit ausreichenden Darstellungsmöglichkeiten an einem normalen Bildschirm bloße Theorie, weil die Nutzer derartige Erklärungen regelmäßig nicht wahrnehmen. Bei mobilen Diensten ergibt sich aber auch aus der Technik und den Darstellungsmöglichkeiten, dass eine umfassende Information entweder nicht möglich ist oder so erschwert wird, dass sie von den Nutzern nicht wahrgenommen wird. Bei IoT-Diensten wird sich diese Problematik noch potenzieren. Denn wie soll von Geräten, die selbständig agieren und vom Benutzer gar nicht wahrgenommen werden (dies war eines der wesentlichen Merkmale, vgl. oben) dann eine Information übermittelt werden?

Des Weiteren soll eine Einwilligungserklärung in vielen Konstellationen nicht wirksam sein, wenn der Einwilligende sich in einer strukturellen Unterlegenheit befindet. Hauptbeispiel dafür ist der Arbeitnehmer, dem vom Arbeitgeber eine Einwilligungserklärung abverlangt wird. Diese bislang durch die Datenschutzbehörden vertretene Ansicht könnte durch die Regelung in Artikel 7 (4) DS-GVO Gesetzesform erlangen. Dies bedeutet dann aber, dass die Einwilligung von vornherein in vielen Konstellationen untaugliches Mittel ist.

Im deutschen Recht ist außerdem derzeit noch die standardmäßig vorgeschriebene Schriftform nach § 4a Abs. 1 BDSG ein großes Hindernis. Diese weicht in Deutschland langsam auf, wie in § 28 Abs. 3 BDSG zu erkennen ist. Bereits derzeit ist höchst fraglich, ob diese Anforderung europarechtswidrig ist im Sinne einer überschießenden Umsetzung der europäischen Richtlinie. Artikel 7 (1) DS-GVO sieht ein derartiges Schriftformerfordernis auch nicht mehr vor. Es bleiben aber dennoch – jedenfalls nach derzeitigem Recht – die Probleme der Einhaltung der Schriftform, sofern man nicht in den Anwendungsbereich des TMG oder TKG gelangt.

In gleicher Weise entstehen Fragen bei der notwendigen Ausdrücklichkeit einer Einwilligungserklärung. Der BGH hat hier in zwei Urteilen zu Kundenbindungssystemen die Begriffe der „Opt-Out“-Einwilligung nach § 4a BDSG bzw. der „Opt-In“-Einwilligung nach § 7 UWG geprägt.30) Demzufolge muss in bestimmten Konstellationen eine ausdrückliche Willensbetätigung des Nutzers erfolgen. Dieser Streit pflanzt sich gegenwärtig bei der Umsetzung der sogenannten „Cookie-Richtlinie“ (der geänderte Artikel 5 (3) der Richtlinie 2002/58/EG) fort, wonach umstritten ist, ob die Voreinstellungen eines Browsers bereits als Einwilligungserklärung ausreichen können oder nicht.31) Die Thematik wird sich auch in Artikel 7 DS-GVO wiederholen. Was bedeutet dies für die den Nutzer umgebenden IoT-Dienste? Vorausgesetzt ein Nutzer bewegt sich durch mehrere mit Sensoren versehene Gerätschaften in seinem Haushalt oder auch in öffentlichen Gebäuden, muss von jedem dieser Gerätschaften eine Einwilligungserklärung eingeholt werden?

Schließlich stellt die angebliche Widerrufbarkeit der Einwilligung ein Problem dar. Welche Auswirkungen hat der Widerruf einer datenschutzrechtlichen Einwilligung auf die weitere Erbringung eines Dienstes, über den eventuell ein zivilrechtlicher Vertrag geschlossen wurde? Ist damit die Kündigung des Vertrages verbunden?32)

Als sei dies noch nicht genug, stellt sich unter Bezugnahme auf die zuvor dargestellte Problematik der verschiedenen Rollen der Beteiligten die Frage, wer eigentlich die Einwilligung einholen muss, wann und in welchem Kontext dies erfolgen soll. Insbesondere dann, wenn IoT-Dienste selbständig und im Hintergrund ablaufen sollen, wird genau zu überlegen sein, wie oft, wann und von wem eine Einwilligung überhaupt eingeholt werden kann. Soll die Einwilligungserklärung gerade im Kontext von IoT-Diensten nicht vollkommen ihre praktische Bedeutung verlieren, sind hier zwingend neue Lösungsmöglichkeiten notwendig. Wichtige Grundsätze könnten dabei sein, dass kein IoT-Dienst ohne Aktivierung durch den Nutzer erfolgt. Beispielsweise vernetzen sich neuartige Fernsehgeräte nahezu selbständig über ein häusliches WLAN mit dem PC, identifizieren dort Fotos, suchen über Google Maps nach dem Ort der Aufnahme und präsentieren dies geradezu „stolz“ dem Nutzer, der nichts weiter getan hat, als sein neues Fernsehgerät einzuschalten und bejaht zu haben, eine Internetverbindung einrichten zu wollen. Weiterhin sind Lösungen für die Transparenz erforderlich, im Sinne der einfachen und jederzeitigen Möglichkeit eines Nutzers Informationen zu erlangen, ohne einen Zwang hierzu. Zu überlegen sind auch die Möglichkeiten eines „Abstellens“ eines Dienstes, wie sie etwa in § 98 TKG vorgesehen ist und die Möglichkeit ein persönliches Diensteregister zu bekommen, auf das der Nutzer bei Wunsch oder ggf. auch periodisch aufmerksam gemacht wird.

4. Sonderanforderungen

These 4:

IoT-Dienste unterliegen teilweise Sonderanforderungen.

Das Datenschutzrecht kennt verschiedene Sonderbestimmungen, welche zusätzlich zu den allgemeinen Erlaubnistatbeständen zu beachten sind. So sind etwa in § 6a BDSG (Artikel 15 Richtlinie 95/46/EG) zu automatisierten Einzelentscheidungen Regeln enthalten. Danach sind automatisierte Entscheidungen mit rechtlichen Folgen oder bei erheblichen Beeinträchtigungen der Nutzer grundsätzlich unzulässig. Ausnahmen gibt es nur bei einem möglichen Zuschlag einer beantragten Leistung oder der Möglichkeit der persönlichen Erläuterung.33)

Das Element der Automatisierung, auch von Entscheidungen, ist den IoT-Diensten immanent. Denn sie sollen gerade selbständig und autonom bestimmte Vorgänge erledigen, ohne dass der Nutzer jedes Mal gefragt wird. Ob aber dieser Sondertatbestand von § 6a BDSG wirklich eingreift, muss doch dahinstehen, denn ohne Mitwirkung des Nutzers kann es dabei wohl nur selten oder gar nicht zu rechtlich verbindlichen Folgen oder Beeinträchtigungen kommen. Dennoch bleibt die Unsicherheit, ob und wie diese Vorschrift zu beachten ist.

Ähnliche Bedenken könnten im Hinblick auf den automatisierten Abruf von Informationen nach § 10 BDSG entstehen.

In Artikel 20 DS-GVO wird generell die Profilbildung angesprochen und geregelt. Zu einer derartigen Profilbildung kann es bei IoT-Diensten in jedem Fall kommen, dies ist oft wesensimmanent. Auch nach dieser Vorschrift ist aber nicht eindeutig, ob sie bei IoT-Diensten regelmäßig zur Anwendung kommt, da auch hier eine Beeinträchtigung der Betroffenen Voraussetzung für die Anwendbarkeit ist.34)

All diese Bestimmungen deuten jedoch darauf hin, dass insbesondere die Transparenz bei IoT-Diensten ein großes und nicht einfach zu lösendes Problem darstellen wird.

5. Datenvermeidung und Datenlöschung

These 5:

Datenvermeidung und Löschung von Daten sind essenziell, aber eventuell konträr zu den Wünschen der Anbieter.

Angesichts der unbestrittenen Tatsache, dass eine Vielzahl von Informationen anfallen wird, dürfte im Grundsatz unbestritten sein, dass den Grundsätzen der Datenvermeidung und Datenlöschung in §§ 3a, 35 BDSG eine größere Bedeutung zukommt. Dabei sind aber vielfach auch die berechtigten Interessen der Anbieter zu beachten, über die Auswertung von Nutzungsdaten ihre Angebote weiterzuentwickeln. In Verbindung mit den schwierigen Fragen über die Anwendbarkeit des Datenschutzrechts (vgl. oben), werden sich hier bei der praktischen Anwendung eine Vielzahl von Herausforderungen stellen. Im Einzelnen betrachtet, müsste man bei IoT-Anwendungen etwa folgende Maßnahmen umsetzen:

Nicht erforderliche Daten dürfen von Beginn an nicht erhoben werden.

Daten müssen unmittelbar nach der Durchführung einer Funktion oder nach einer zuverlässigen Anonymisierung gelöscht werden, wenn sie nicht für weitere Zwecke wie Abrechnung oder dergleichen benötigt werden.

Daten sollten auf größere Nutzergruppen aggregiert werden, wenn dies möglich ist. Dies könnte etwa bei der Haustechnik eine Rolle spielen, z.B. in Bürogebäuden, wenn nicht mehr nachvollziehbar ist, in welchen einzelnen Räumen bestimmte Geräte genutzt wurden, sondern dies auf größere Flächen verteilt wird.

Die Verwendung von Pseudonymen ist selbst dann hilfreich, wenn dadurch die Anwendung des Datenschutzrechtes nicht vermieden wird.

Wie die Pflicht nach § 13 Abs. 6 TMG, eine anonyme Nutzung zu ermöglichen, im Kontext von IoT-Diensten umsetzbar ist, ist jedoch höchst fraglich. Damit zusammenhängend ist auch die Möglichkeit eines Eingriffs durch einen Nutzer in eine Datenerhebung verbunden. Gerade bei Sensorgesteuerten IoT-Diensten wird dies im Normalfall nicht in Frage kommen. Dennoch ist dies eine Herausforderung, welcher die Anbieter begegnen müssen.

Abgesehen von der Umsetzung im Einzelnen stellt sich hier aber auch die Frage der Zulässigkeit der Anhäufung großer Datenmengen im Ganzen unter dem Gesichtspunkt der Vorratsdatenspeicherung oder, um einen in etwas anderem Kontext geprägten Begriff zu verwenden, einer „Überwachungs-Gesamtrechnung“35), d.h. die Frage, ab welcher Menge von Gesamtdaten über eine oder mehrere Personen deren Recht auf informationelle Selbstbestimmung unzulässig eingeschränkt wird. Nur am Rande erwähnt sei dabei das in Artikel 17 DS-GVO vorgeschlagene Prinzip des Recht auf Vergessenwerdens. Abgesehen von vielen ungelösten Problemen hinsichtlich der technischen Umsetzbarkeit und dem Verhältnis zu anderen Rechtsfragen, wie Presserecht, Meinungsäußerung etc., bleibt dabei festzuhalten, dass jedenfalls der Entwurf der EU Kommission unter diesem Begriff nichts anderes vorsieht als die zuvor geschilderten streng genommenen Grundsätze der Datenvermeidung und Datenlöschung.

6. Zweckbindung

These 6:

Die Zweckbindung muss (auch bezogen auf Teilschritte) umgesetzt werden.

Auch der Grundsatz der Zweckbindung ist im deutschen und europäischen Datenschutzrecht bereits jetzt gültig. Dahinstehen soll, ob er in der Praxis immer beachtet wird. Gerade im Hinblick auf IoT-Dienste und die damit verbundene Tatsache der Ansammlung großer Mengen von Informationen wird aber gefordert, dass die Zweckbindung streng einzuhalten ist und eine präzise Definition des Zweckes erforderlich ist.36)

Dem kann man zwar im Hinblick auf die Stärkung des Datenschutzes zustimmen. Allerdings gilt die Zweckbindung ja auch im gegenwärtigen Recht nicht absolut. Eine Zweckänderung ist bei Vorliegen eines anderen, eine andere Nutzung gestattenden Erlaubnistatbestands zulässig.

Allein bei der Umsetzung stellen sich verschiedenste Probleme. Eine Lösungsmöglichkeit wäre, dass der Gesetzgeber zulässige Zwecke definiert. Dies ist etwa in § 21g Abs. 1 Nr. 1 bis 8 EnWG geschehen. Dies kann jedoch auch keine allgemein gültige Lösung sein, weil sonst der Gesetzgeber jeden neuen IoT-Dienst wie beim Smart Metering mit einem neuen Gesetz begleiten müsste. Ein Kernthema, nicht nur für IoT-Dienste, ist der Umgang mit Datawarehouses und dem berechtigten Wunsch der Marktforschung im Sinne der Auswertung bestehender und Entwicklung neuer Dienste. Hier gibt es ja etwa in § 15 Abs. 3 TMG eine Lösung, wonach derartige Zwecke bei der Anlegung von Nutzerprofilen unter Pseudonymen zulässig ausgestaltet werden können.37)

Ähnliche Überlegungen und Vorkehrungen müssten dementsprechend bei IoT-Diensten greifen. Kernproblem dort ist aber, wie man abschließend Zwecke in einem offenen und sich weiter entwickelnden System definieren kann. Dem kann man sich wahrscheinlich nur annähern, indem man die Zweckbindung auf Teilaspekte anwendet. Dabei bleibt nichts anderes übrig, als einen IoT-Dienst auf Einzelbestandteile und -vorgänge herunter zu brechen und jeweils zu betrachten, wie etwa mit Bezahldaten, Nutzungsdaten oder Inhaltsdaten umgegangen wird, welche Profile für welche Zwecke benötigt werden, ob es etwa Clearing-Stellen für bestimmte Informationen gibt oder nicht usw.

7. Vorbeugender Datenschutz

These 7:

Die verbindliche Verpflichtung auf Einführung eines vorbeugenden Datenschutzes scheint zwingend.

Bereits bisher werden der vorbeugende Datenschutz oder Schlagworte wie „Privacy by Design“ propagiert. Angesichts der Komplexität der Themen, wie sie bereits bisher dargestellt wurde, ergibt sich geradezu als Zwangsläufigkeit, dass Datenschutzrecht bei IoT-Diensten nicht umgesetzt werden kann, wenn dies nicht frühzeitig erfolgt. Zu diesem Thema gibt es in der DS-GVO durchaus brauchbare Ansätze (über den notwendigen Grad an Ausführlichkeit dieser Bestimmungen wird heftig gestritten). Nach Artikel 23 (1) DS-GVO muss die Einhaltung des Datenschutzes bereits bei der Wahl der Mittel, d.h. dem Design sichergestellt werden, wobei hier eine Abwägung der Notwendigkeiten nach dem Stand der Technik gegen die dabei anfallenden Kosten vorgenommen werden darf.38) Nach Artikel 23 (2) DS-GVO müssen auch vorhandene Voreinstellungen möglichst datenschutzfreundlich gewählt werden (Privacy by Default).39) Schließlich ist in den Artikeln 33, 34 DS-GVO eine zu dokumentierende Datenschutz-Folgenabschätzung erforderlich, welche in eine Genehmigungspflicht für Vorhaben bei möglichen schweren Beeinträchtigungen münden kann.40) Derartige Maßnahmen sind, selbst wenn sie nicht in dieser Form Gesetzesform erlangen sollten, vermutlich unvermeidlich und auch im Sinne der Anbieter von IoT-Diensten erforderlich, um nachweisen zu können, dass der Datenschutz berücksichtigt wurde.

8. Transparenz und Betroffenenrechte

These 8:

Alle wollen Transparenz, aber keiner weiß wie.

Die Bedeutung von Information und Transparenz bei IoT-Diensten bedarf keiner besonderen Erläuterung (vgl. hierzu auch die Ausführungen zur Einwilligungserklärung). Die Wichtigkeit steigt dadurch, dass diese Dienste eben automatisiert und ohne Zutun eines Nutzers im konkreten Fall funktionieren sollen. Dabei ist fraglich, ob das bestehende Recht den Anforderungen genügt.

Danach gibt es vor Aufnahme von Diensten eine einmalige umfangreiche Informationspflicht, etwa nach den §§ 4 Abs. 3 BDSG, § 33 BDSG, § 13 TMG, § 93 TKG. Wie bereits dargestellt, ist dies insbesondere bei mobilen Diensten oder in einer mobilen Umgebung schwierig umzusetzen.

Daneben gibt es nach § 34 Abs. 1 BDSG die Möglichkeit eines Auskunftsverlangens, aber wiederum als abgetrennter singulärer Vorgang. In der Praxis erweist sich, dass Aufwand und Prozedere viele Nutzer davon abhält, dieses Recht auszuüben. Außerdem ist der Umfang teilweise streitig (vgl. hier aber zum Smart Metering § 21h EnWG, wonach das Auskunftsrecht ausgeweitet und weitergeführt wird durch einen Zugang auf sämtliche „Rohdaten“).

Wie dies alles dann bei IoT-Diensten ermöglicht werden soll, ist bereits technisch unklar und fordert vor allem wiederum einen Systembruch, d.h. vielfach wird ein Nutzer auf der technischen Ebene, auf der er mit einem IoT-Dienst verknüpft ist, solche Informationen nicht erhalten wollen oder können.

Während in den Vorschlägen zur DS-GVO die grundlegende Systematik in den Artikeln 14 (Vorabinformation), 15 (Auskunftsanspruch), 32 (Security Breach Notification) gleich bleibt, ergeben sich aus den dortigen Vorgaben für Art und Weise einer Information in Artikel 11 und 12 DS-GVO interessante Ansätze. Dort ist nicht nur die angepasste klare transparente Sprache ausdrücklich vorgeschrieben, sondern auch die Möglichkeit einer automatisierten Auskunft. Dies bedeutet, dass dem Nutzer vom Anbieter jederzeit die Möglichkeit gegeben werden muss, automatisiert auf Auskünfte zugreifen zu können. Hier gibt es in anderen Bereichen wie dem Online Behavioural Advertising oder dem Bereich von Suchmaschinen bereits Erfahrungen, wenn etwa Werbung durch bestimmte Buttons gekennzeichnet wird, hinter denen die Informationen hinterlegt sind, mit deren Hilfe die Werbung ermittelt und angezeigt wurde.41) Insofern sind auch die Anbieter von IoT-Diensten gefordert, hier innovative Lösungsmöglichkeiten für Transparenz und Information zu suchen.

9. Technisch-organisatorische Maßnahmen

These 9:

Ohne technischen Datenschutz, keine verlässlichen IoT-Dienste.

Unbestreitbar stellen sich durch IoT-Dienste besondere Gefahren im Bereich Security und besonders hohe Anforderungen an technisch-organisatorische Maßnahmen. Die Gefahren bestehen insbesondere darin, dass (i) riesige Datenbestände entstehen, (ii) die allseitige Vernetzung von technischen Geräten auch immer Angriffsflächen bietet, (iii) die physische Sicherheit von Geräten nicht immer gewährleistet ist, weil Objekte häufig unbeaufsichtigt sind (siehe Merkmal der Eigenständigkeit), (iv) Fragen der Authentifizierung, Datenintegrität und Verfügbarkeit essenziell sind und (v) von den IoT-Diensten zum Teil wesentliche Infrastrukturen betroffen sind (etwa Verkehr, Strom oder Gesundheit).42) Lösungsansätze müssen im technischen Datenschutz jeweils entwickelt und umgesetzt werden43), so wird der Verschlüsselung und kryptografischen Authentifizierung eine höhere Bedeutung zukommen. Die Fragen der Anonymisierung in zuverlässiger Weise werden wichtiger.44) Die Einschaltung von Datentreuhändern bzw. Privacy-Programme ist vermehrt zu prüfen. Und schließlich sind die Anforderungen an den jeweiligen Stand technisch-dynamisch auszugestalten, so wie etwa in § 21c Abs. 3 EnWG zum Smart Metering vorgesehen.

10. Internationale Datenübermittlungen

These 10:

Die bisherigen (üblichen) Instrumente für internationale Datenübermittlungen sind zu schwerfällig.

IoT-Dienste müssen nicht immer zu internationalen Datenübermittlungen führen. So wird etwa dieses Thema bei der Haustechnik nicht zwingend eine Rolle spielen. Auch bei Fahrerassistenzsystemen wird dies nicht immer eine Rolle spielen. Aber dort ergibt sich bereits ein Anwendungsfall, wenn man mit einem „Smart Car“ ins europäische Nicht-EU-Ausland fährt. Außerdem können diese Dienste Nutzer auch betreffen, wenn die Betreiber nicht in der EU sitzen. Hier ist ja nach Artikel 3 DS-GVO eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des europäischen Rechts geplant, nämlich bei dem „Beobachten“ von EU-Bürgern.45)

Einmal abgesehen von allgemein gültigen Maßnahmen für Datenübermittlungen ins Nicht-EU-Ausland, wie der Anerkennung eines anderen Staates als sicheres Drittland durch die EU Kommission, beziehen sich die bisher vorgesehenen Behelfe hauptsächlich auf geschlossene Systeme. Die EU Standardverträge sind für Zweierbeziehungen gedacht. Binding Corporate Rules sollen sich innerhalb eines Systems einer Unternehmensgruppe oder eines Dienstleisters mit seinen Subunternehmern bewegen. IoT-Dienste bewegen sich aber häufig nicht ausschließlich im Rahmen solcher geschlossenen Systeme, sondern gehen darüber hinaus und lassen vielfache Beziehungen zu.

Auch hier sollten die Anbieter neue Wege überlegen. Denkbar sind etwa bestimmte Zertifikate, wie nach den Safe Harbour Prinzipien (die grundlegenden Bedenken dagegen mal außen vor gelassen), welche etwa technisch eingebaut und umgesetzt werden könnten. Dies würde bedeuten, dass ein Anbieter seine Zuverlässigkeit verbindlich nachweisen muss, dafür ein (technisches) Zertifikat erhält, dass er fälschungssicher einsetzen und anwenden kann, um sich in einem IoT-System oder Dienst zu authentifizieren.

III. Schlussfolgerungen

Die Analyse des bestehenden Datenschutzrechts hat deutlich gezeigt, dass durch IoT-Dienste vielfältige Herausforderungen an das bestehende Recht gestellt werden. Es ist nur schwer vorstellbar, dass auf der Basis des gegenwärtigen Rechts allen Herausforderungen durch die neue Technik begegnet werden kann. Auch die geplante Datenschutzgrundverordnung der Europäischen Kommission wird nur sehr eingeschränkt eine Hilfeleistung bieten, vielfach potenziert sie die Probleme noch.

Somit wird man alternative Lösungsansätze und die immer wieder unterdrückte Grundsatzdiskussion über eine Systemreform des Datenschutzrechts nicht vermeiden können, wobei hier noch keine eindeutigen Lösungsansätze ersichtlich sind. Selbst wenn man das Verbotsprinzip abschaffen und eine Pflicht einer konkreten Abwägung der Zulässigkeit einführen möchte, wenn man an die Daten bzw. Informationsqualität unterschiedliche Rechtsfolgen anknüpfen möchte, wenn man nach Sensitivität abstufen möchte oder wenn man sonstige Verantwortlichkeitskonzepte entwickeln möchte, bleibt jedes Mal die Frage nach der Abgrenzung und dann der Anwendung der jeweiligen Regeln und die Frage eines Qualitätswechsels der betroffenen Daten im Lichte der weitergehenden technischen Entwicklung. Das Internet der Dinge wird nicht nur, wie häufig prophezeit, zu einer umfassenden technischen Umwälzung führen. Es werden auch kulturelle Umwälzungen damit zusammenhängen (man denke nur an die Auswirkungen eines automatisierten Verkehrs auf Transport-, Hotel- oder Unterhaltungsindustrie). Damit werden unvermeidlich auch neue Entwicklungen und Herausforderungen im Bereich des Datenschutzes einhergehen. Diese Herausforderungen werden voraussichtlich nicht punktueller Natur sein. Wie dargestellt, werden diese Herausforderungen die gesamte Bandbreite des Datenschutzes und die herkömmlichen Konzepte und Begriffe erfassen. Wahrscheinlich wird man diesen Herausforderungen in der bestehenden und mit der Datenschutz-Grundverordnung kommenden Rechtsordnung nicht begegnen können. Unabhängig vom rechtlichen Rahmen wird aber von der Industrie und den Anbietern ein viel größeres Bewusstsein für den Datenschutz und eine große Innovationskraft zur Entwicklung neuartiger Lösungen für bekannte Themen wie Transparenz, Einwilligung etc. verlangt werden.

Internet der Dinge – Herausforderungen für den Datenschutz

Fußnoten

1)

Der britische Wissenschaftler gründete am Massachusetts Institute of Technology (MIT) in Boston den Forschungsverbund Auto-ID Center, das mit seinen Veröffentlichungen und Forschungsprojekten die Verbreitung des Begriffs förderte. Er erläutert sein Verständnis des „Internet of things“ unter http://www.rfidjournal.com/article/view/4986 (zuletzt abgerufen am 20.3.2013).

2)

Gabriel/Gaßner/Lange „Das Internet der Dinge“ S. 6.; abrufbar unter http://www.iit-berlin.de/veroeffentlichungen/das-internet-der-dinge (zuletzt abgerufen am 14.3.2013).

3)

Unter der Leitung der Daimler AG startete im August 2012 im Rhein-Main-Gebiet im Rahmen des Projektes „simTD Sichere Intelligente Mobilität – Testfeld Deutschland“ eine derartige Testphase, vgl. http://www.simtd.de/index.dhtml/265130c6e822ed12325q/-/deDE/-/CS/-/Technologie (zuletzt abgerufen am 1.3.2013).

4)

http://www.welt.de/wirtschaft/webwelt/article10199844/Google-schickt-Roboter-Autos-auf-die-Strasse.html (zuletzt aufgerufen am 6.3.2013).

5)

Im September 2012 wurden in Kalifornien selbstfahrende Autos per Gesetz zugelassen, nachdem zuvor schon in Nevada und Florida eine Erlaubnis dafür normiert worden war, vgl. http://www.stern.de/auto/mobilitaet/googles-roboter-auto-kalifornien-gibt-strassen-fuer-selbstfahrende-autos-frei-1900723.html; für den Staat Kalifornien sieht das Gesetz Folgendes vor: http://www.leginfo.ca.gov/pub/11-12/bill/sen/sb_1251-1300/sb_1298_bill_20120223_introduced.html (zuletzt abgerufen am 6.3.2013).

6)

§ 21c Einbau von Messsystemen. (1) Messstellenbetreiber haben

a) in Gebäuden, die neu an das Energieversorgungsnetz angeschlossen werden oder einer größeren Renovierung im Sinne der Richtlinie 2002/91/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2002 über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden (ABl. L 1 vom 4.1.2003, S. 65) unterzogen werden,

b) bei Letztverbrauchern mit einem Jahresverbrauch größer 6 000 Kilowattstunden,

c) bei Anlagenbetreibern nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz oder dem Kraft-Wärme-Koppelungsgesetz bei Neuanlagen mit einer installierten Leistung von mehr als 7 Kilowatt jeweils Messsysteme einzubauen, die den Anforderungen nach § 21d und § 21e genügen, soweit dies technisch möglich ist,

d) in allen übrigen Gebäuden Messsysteme einzubauen, die den Anforderungen nach § 21d und § 21e genügen, soweit dies technisch möglich und wirtschaftlich vertretbar ist.

Vgl. dazu Wiesemann MMR 2011, 355 (356).

7)

Ziel der Konsultation ist es, den Rahmen zu bestimmen, damit das wirtschaftliche und gesellschaftliche Potenzial des Internet der Dinge ausgeschöpft werden kann, und wie gleichzeitig ein ausreichendes Maß an Kontrolle über die Geräte zu gewährleisten ist, die Informationen erfassen, verarbeiten und speichern; behandelt werden die Themenbereiche Datenschutz, (Informations-)Sicherheit, Ethik, Interoperabilität, Governance und Standardisierung. Die Ergebnisse der Konsultation können in Zukunft unter http://ec.europa.eu/information_society/policy/rfid/index_en.htm abgerufen werden (zuletzt abgerufen am 6.3.2013).

8)

DAV Stellungnahme Nr. 65/2012, S. 6, abrufbar unter www.anwaltverein.de.

9)

Der aktuelle Status der vom Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik entwickelten Technischen Richtlinie BSI TR-03109 kann unter https://www.bsi.bund.de/DE/Themen/SmartMeter/TechnRichtlinie/TR_node.html verfolgt werden (zuletzt abgerufen am 6.3.2013).

10)

Der aktuelle Stand des Schutzprofils kann unter https://www.bsi.bund.de/SharedDocs/Downloads/DE/BSI/SmartMeter/PP-SmartMeter.pdf?__blob=publicationFile eingesehen werden (zuletzt abgerufen am 6.3.2013); siehe dazu auch Laupichler/Vollmer/Bast/Intemann DuD 2011, 542-546.

11)

WP 175 (00066/10/DE) abrufbar unter http://www.bfdi.bund.de/SharedDocs/Publikationen/WP175de.pdf?__blob=publicationFile (zuletzt abgerufen am 1.3.2013).

12)

WP 180 (00327/11/DE) abrufbar unter http://www.bfdi.bund.de/SharedDocs/Publikationen/WP180de.pdf?__blob=publicationFile (zuletzt abgerufen am 1.3.2013).

13)

C (2009) 3200.

14)

WP 183 (00671/11/DE) abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/wpdocs/2011/wp183_de.pdf (zuletzt abgerufen am 1.3.2013).

15)

WP 193 (00720/12/EN) abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2012/wp193_ en.pdf (zuletzt abgerufen am 1.3.2013).

16)

WP 192 (00727/12/DE) abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2012/wp192_ de.pdf (zuletzt abgerufen am 1.3.2013).

17)

WP 185 (881/11/DE) abrufbar unter http://www.cnpd.public.lu/de/publications/groupe-art29/wp185_de.pdf (zuletzt abgerufen am 1.3.2013).

18)

Dammann in Simitis, BDSG § 3 Rz. 32; Eckhardt CR 2011, 339 (341); Gola/ Schomerus BDSG § 3 Rz. 10, 44; Härting ITRB 2009, 35 (37); Kirchberg-Lennartz/Weber DuD 2010, 479 (480); Meyerdierks MMR 2009, 8 (10); Roßnagel/Scholz MMR 2010, 721 (722); Spindler/Nink in Spindler/Schuster Recht der elektronischen Medien § 11 TMG Rz. 5b.

19)

Erwägungsgrund 26 Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (Datenschutzrichtlinie), Amtsblatt Nr. L 281 vom 23.11.1995 S. 31 ff.; für einen objektiven Beurteilungsmaßstab auch: Breyer NJW-Aktuell 2010, Nr. 11, S. 18; Karg MMR 2011, 315811; Pahlen-Brandt DuD 2008, 34 (37ff.); Schaar Kap. 3 Rz. 174; Weichert in Däubler/Klebe/Wedde/Weichert, BDSG § 3 Rz. 13.

20)

WP 136 (01248/07/DE) S. 17 ff.; abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/wpdocs/2007/wp136_de.pdf (zuletzt aufgerufen am 6.3.2013).

21)

Entwurf der EU-Datenschutzgrundverordnung, S. 47, abrufbar unter http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0011:FIN:DE:PDF (zuletzt aufgerufen am 6.3.2013).

22)

WP 199 (01574/12/EN) S. 5, abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice/ data-protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2012/ wp199_en.pdf (zuletzt aufgerufen am 6.3.2013).

23)

Richtlinie 2002/58/EG, abrufbar unter http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:201:0037:0037:DE:PDF (zuletzt abgerufen am 14.3.2013); der geänderte Wortlaut des Art. 5 (3) der RL. lautet: „Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Speicherung von Informationen oder der Zugriff auf Informationen, die bereits im Endgerät eines Teilnehmers oder Nutzers gespeichert sind, nur gestattet ist, wenn der betreffende Teilnehmer oder Nutzer auf der Grundlage von klaren und umfassenden Informationen, die er gemäß der Richtlinie 95/46/EG u.a. über die Zwecke der Verarbeitung erhält, seine Einwilligung gegeben hat. Dies steht einer technischen Speicherung oder dem Zugang nicht entgegen, wenn der alleinige Zweck die Durchführung der Übertragung einer Nachricht über ein elektronisches Kommunikationsnetz ist oder wenn dies unbedingt erforderlich ist, damit der Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der vom Teilnehmer oder Nutzer ausdrücklich gewünscht wurde, diesen Dienst zur Verfügung stellen kann“.

24)

Müller DuD 2010, 359 (361).

25)

WP 169 (00264/10/DE), abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/wpdocs/2010/wp169_de.pdf (zuletzt aufgerufen am 6.3.2013).

26)

WP 169 (00264/10/DE), S. 21 ff., abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/wpdocs/2010/wp169_de.pdf (zuletzt aufgerufen am 6.3.2013).

27)

WP 171 (00909/10/DE) S. 12 ff., abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/wpdocs/2010/wp171_de.pdf (zuletzt aufgerufen am 6.3.2013).

28)

WP 185 (881/11/DE) S. 12ff., abrufbar unter http://www.cnpd.public.lu/de/publications/groupe-art29/wp185_de.pdf (zuletzt abgerufen am 1.3.2013).

29)

Der Entwurf der Stellungnahme zur DS-GVO vom Europäischen Parlament vom 8.1.2013 macht deutlich, dass das Verbotsprinzip weiter gestärkt werden soll. Dies könne v.a. dadurch realisiert werden, dass Unternehmen dazu verpflichtet werden, bei Einholung der Einwilligung eine klare und leicht zu verstehende Sprache zu verwenden – Presseerklärung abrufbar unter http:// europa.eu/rapid/press-release_MEMO-13-4_en.htm (zuletzt abgerufen am 14.3.2013).

30)

BGH NJW 2008, 3055-3059; BGH NJW 2010, 864-868.

31)

Die Art. 29-Datenschutzgruppe spricht sich in ihrem WP 188 (02005/11/DE), abrufbar unter http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/docu mentation/opinion-recommendation/files/2011/wp188_de.pdf (zuletzt abgerufen am 14.3.2013) gegen die Zulässigkeit einer Voreinstellung des Browsers aus, die die Annahme von Cookies standardmäßig ermöglicht, demgegenüber begrüßt sie „Do-not-track“-Mechanismen, die auch auf Browser-Einstellungen basieren, aber noch eine aktive Handlung des Nutzers im konkreten Fall erfordern; ebenso gegen die Zulässigkeit Lienemann K&R 2011, 609-613. Für ausreichend wird u.U. eine Einwilligung in der Browsereinstellung von Geuer ITRB 2012, 206-208 erachtet.

32)

Mit der Einräumung eines Widerrufsrechts, das an keine weiteren Voraussetzungen gebunden wäre, so wie derzeit in Art. 7 Abs. 3 DS-GVO geplant, liefe der Anbieter Gefahr, jederzeit seine Legitimation für die Datennutzung zu verlieren, vgl. Schneider/Härting ZD 2012, 199 (202); Härting BB 2012, 459 (463). Zu dem derzeit geltenden § 4a BDSG wird vertreten, dass ein Widerruf jedenfalls dann nicht mehr möglich sein könne, wenn damit die weitere Abwicklung des Vertrags in Frage gestellt würde, Gola/Schomerus § 4a BDSG Rz. 39.

33)

Gola/Schomerus § 6a BDSG Rz. 12-14a.

34)

Artikel 20: Auf Profiling basierende Maßnahmen 1. Eine natürliche Person hat das Recht, nicht einer auf einer rein automatisierten Verarbeitung von Daten basierenden Maßnahme unterworfen zu werden, die ihr gegenüber rechtliche Wirkungen entfaltet oder sie in maßgeblicher Weise beeinträchtigt und deren Zweck in der Auswertung bestimmter Merkmale ihrer Person oder in der Analyse beziehungsweise Voraussage etwa ihrer beruflichen Leistungsfähigkeit, ihrer wirtschaftlichen Situation, ihres Aufenthaltsorts, ihres Gesundheitszustands, ihrer persönlichen Vorlieben, ihrer Zuverlässigkeit oder ihres Verhaltens besteht. […]

35)

Vgl. Roßnagel NJW 2010, 1238.

36)

Zur Problematik der Zweckbindung beim Internet der Dinge, vgl. Roßnagel/ Müller CR 2004, 625 (630); vgl. auch Arbeitspapier 176 der Hans Böckler Stiftung S. 10.; für eine (strenge) Anwendbarkeit des Zweckbindungsgrundsatzes auch beim IoT: Bullinger/Hompel „Internet der Dinge“ S. 416.

37)

Zum Zwecke der Werbung, Marktforschung oder zur bedarfsgerechten Gestaltung der Telemedien darf der Diensteanbieter nach § 15 Abs. 3, sofern der Nutzer nicht widerspricht, solche Nutzungsprofile erstellen, sofern er diese unter Pseudonymen erstellt. Zu einem anderen Zweck dürfen Nutzungsprofile nicht erstellt werden – es sei denn ein solches ist zur Ausgestaltung des beidseitig und freiwillig vereinbarten Vertragsverhältnisses i. S. d. § 15 Abs. 1 erforderlich – und unterliegen somit einer strengen Zweckbindung, vgl. Spindler/Schuster TMG § 15 Rz. 7-8a.

38)

Damit enthält Art 23 Abs. 1 DS-GVO eine konkrete Regelung zu Privacy by Design, wobei dieser Begriff in der deutschen Fassung nicht vorkommt; kritisch dazu Hornung ZD 2012, 99 (103).

39)

Es wird bezweckt, den möglichen Umfang einer Datenverarbeitung und Löschungsfristen möglichst datenschutzfreundlich auszugestalten.

40)

Die Datenschutz-Folgeabschätzung tritt an die Stelle der bisherigen Meldepflicht und ist nach Art. 33 Abs. 1 bei Verarbeitungsvorgängen erforderlich, die „konkrete Risiken für die Rechte und Freiheiten betroffener Personen bergen“ Die konkrete Ausgestaltung wirft jedoch noch einige Fragen auf, vgl. auch Hornung ZD 2012, 99 (104).

41)

In den USA haben sich Onlinewerbedienstanbieter bereits darauf verständigt, den Nutzer mittels eines Icons auf personalisierte Werbung hinzuweisen. Hinter dem Symbol verbirgt sich ein Link, der den Websurfer zu einer Seite mit Erläuterungen über den Zusammenhang zwischen der einzelnen Werbeanzeige und der Auswertung von Aufzeichnungen über sein Online-Verhalten führt, siehe dazu http://www.verbraucher-sicher-online.de/news/neu es-icon-fuer-personalisierteonline-werbung (zuletzt aufgerufen am 20.3.2013); auch in Europa hat sich die Werbeindustrie mittlerweile auf Selbstkontrollrichtlinien geeinigt, die nach dem selben Prinzip dem Nutzer die erforderlichen Auskünfte erteilen, siehe MMR-Aktuell 2011, 317410.

42)

Gabriel/Gaßner/Lange, „Das Internet der Dinge“ – die Anwendungsbereiche des Internet der Dinge im Überblick unter http://www.iit-berlin.de/veroeffentlichungen/das-internet-der-dinge S. 8ff. (zuletzt abgerufen am 14.3.2013).

43)

Siehe etwa zum Smart Metering: Hladjk DuD 2011, 552ff.

44)

Leitfaden Basiswissen „Internet der Dinge“ vom Informationsforum RFID http://www.info-rfid.de/info-rfid/content/e107/e127/e776/Basiswissen_IOT_ger.pdf S. 12f..

45)

Über Art. 3 DS-GVO findet die VO auch Anwendung auf Verantwortliche in Drittstaaten, wenn diese Daten über in der EU ansässige Personen entweder beim Angebot von Waren oder Dienstleistungen in der EU verarbeiten oder aber sie deren Verhalten beobachten; vgl. dazu Hornung ZD 2012, 99 (102).

Datenschutz und Social Media

Schweizerische Sicht auf Auskunftsrecht und Sanktionen

RA Dr. Reto Fanger

Rechtsanwalt und Lehrbeauftragter Privatrecht Universität Luzern

I. Literatur- und Rechtsprechungsübersicht

II. Anwendbares Recht und Zuständigkeit schweizerischer Datenschutzbehörden

1. Anwendbares Recht und Zuständigkeit im innerstaatlichen Bereich

2. Internationalrechtlicher Anknüpfungspunkt öffentlich-rechtlicher Ansprüche: Territorialitätsprinzip

3. Internationalrechtlicher Anknüpfungspunkt privatrechtlicher Ansprüche: Art. 139 Abs. 3 IPRG

4. Aufgabenbereich und Kompetenzen EDÖB

III. Auskunftsrecht und Sanktionen – Rechtslage in der Schweiz

1. Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG

2. Verzicht, Einschränkung und Verweigerung des Auskunftsrechts nach Art. 8 Abs. 6 und 9 DSG

3. Sanktionen gemäss Art. 34 DSG

IV. Auskunftsrecht und Social Media: Ausblick

I. Literatur- und Rechtsprechungsübersicht

Belser/Noureddine, in: Belser/Epiney/Waldmann, Datenschutzrecht, Bern 2011 (zit. Belser/Noureddine, Datenschutzrecht); Bundesgericht i.S. ‚Google Street View’, Urteil BGE 138 II 346 vom 31. Mai 2012, <www.bger.ch/index/juridiction/jurisdiction-inherit-template/jurisdiction-recht/jurisdiction-recht-urteile2000.htm> (zit. BGer BGE 138 II 346); Bundesverwaltungsgericht i.S. ‚Google Street View’, Urteil A-7040/2009 vom 30. März 2011, <www.bvger.ch/publiws/pub/cache.jsf> (zit. BVGer A-7040/2009); Epiney/Fasnacht, in: Belser/Epiney/Waldmann, Datenschutzrecht, Bern 2011 (zit. Epiney/Fasnacht, Datenschutzrecht); Gramigna/Maurer-Lambrou, in: Maurer-Lambrou/Vogt(Hrsg.), Kommentar Datenschutzgesetz, Basel 2006 (zit. Gramigna/Maurer-Lambrou); Riklin, in: Maurer-Lambrou/ Vogt(Hrsg.), Kommentar Datenschutzgesetz, Basel 2006 (zit. Riklin); Rosenthal, in: Rosenthal/Jöhri, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Zürich 2008 (zit. Rosenthal); Rosenthal/Jöhri, in: Rosenthal/Jöhri, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Zürich 2008 (zit. Rosenthal/Jöhri); Studer, Der Datenschutzbeauftragte klagt Google wegen Street View beim Bundesverwaltungsgericht ein: Angemessen oder übertrieben?, in: Jusletter, 23. November 2009 (zit. Studer, Jusletter 2009).

II. Anwendbares Recht und Zuständigkeit schweizerischer Datenschutzbehörden

1. Anwendbares Recht und Zuständigkeit im innerstaatlichen Bereich

Betrachten wir in der Schweiz das Phänomen Social Media durch die Datenschutzbrille, stellt sich im innerstaatlichen Bereich angesichts der fehlenden umfassenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes im Bereich des Datenschutzes1)bereits von Anfang an die Frage nach dem anwendbaren Recht und damit auch nach der zuständigen Datenschutzbehörde:

Ist das Datenschutzrecht des Bundes anwendbar und obliegt die Aufsicht dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB),

ist kantonales Datenschutzrecht anwendbar und sind damit die jeweiligen kantonalen Datenschutzbehörden aufsichtsbefugt oder

ist sowohl partiell kantonales Recht wie Bundesrecht anwendbar und die Aufsicht zwischen kantonalen und Bundesbehörde zweigeteilt?2)

Die Anwendbarkeit des eidgenössischen Datenschutzgesetzes (DSG) und damit auch die Zuständigkeit des EDÖB ergibt sich innerstaatlich aus Art. 2 Abs. 1 Bst. a DSG, welcher die Anwendbarkeit auf private Personen und somit auf die privatwirtschaftlichen Betreiber3)von Social Media-Plattfomen vorsieht. Kantonale Datenschutzbehörden beaufsichtigen die Bearbeitung von Personendaten durch kantonale und kommunale Behörden,4)so dass hier einzig für Social Media-Präsenzen einzelner Dienststellen oder gesamter Verwaltungseinheiten Berührungspunkte zum Datenschutz bestehen und die kantonalen Datenschutzbestimmungen lediglich auf diese Aspekte anwendbar sind.

2. Internationalrechtlicher Anknüpfungspunkt öffentlich-rechtlicher Ansprüche: Territorialitätsprinzip

Wie das Bundesverwaltungsgericht im Jahre 2011 im Entscheid ‚Google Street View’ festgehalten hat, gilt bei internationalem Bezug und somit üblicherweise auch im Bereich Social Media mangels ausdrücklicher Bestimmung zum räumlichen Geltungsbereich im DSG das Territorialitätsprinzip,5)weshalb die Vorschriften des DSG nur auf Sachverhalte in der Schweiz anwendbar sind. Die Anknüpfung erfolgt dabei über den Ort der Ausübung der geregelten Tätigkeit und somit dem Ort der Datenbearbeitung. Das DSG ist überdies anwendbar auf die Datenbekanntgabe ins Ausland und die Sammlung persönlicher Daten im Ausland, welche in der Schweiz abrufbar sind.6)

Das Bundesgericht hat diesen Entscheid im Jahre 2012 letztinstanzlich bestätigt und zur Zuständigkeit des EDÖB – welche nach wie vor umstritten war – überdies festgehalten, dass die in ‚Google Street View’ verwendeten, in der Schweiz aufgenommenen Bilder mit Informationen über Personen, Strassen und Plätze in der Schweiz so veröffentlicht würden, dass diese in der Schweiz abrufbar seien:7)Es liege daher ein überwiegender Anknüpfungspunkt zur Schweiz vor, so dass eine allfällige Persönlichkeitsverletzung mittels in der Schweiz aufgenommener Bilder eintrete, unabhängig davon, dass die Bilder im Ausland weiterbearbeitet und nicht direkt von der Schweiz aus ins Internet gestellt worden seien. Die Beurteilung solcher Verfahren gehörten nach Art. 29 DSG zum Aufgabenbereich des EDÖB, weshalb das Bundesverwaltungsgericht dessen Zuständigkeit vorinstanzlich zu Recht bejaht habe.

3. Internationalrechtlicher Anknüpfungspunkt privatrechtlicher Ansprüche: Art. 139 Abs. 3 IPRG

Das seiner Natur nach grundsätzlich öffentlich-rechtliche DSG kann überdies auch zu privatrechtlichen Ansprüchen führen, so dass dessen Anwendbarkeit bei internationalen Sachverhalten auch nach dem Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) zu untersuchen ist.8)Dabei ist ein internationales Verhältnis immer dann zu bejahen, wenn Wohnsitz, Sitz oder gewöhnlicher Aufenthalt oder Niederlassung einer Partei oder der in der Sache relevante Handlungs- oder Erfolgsort einen Auslandsbezug aufweisen, was im Fall ‚Google Street View’ auf die Google Inc. mit Sitz im kalifornischen Mountain View zutrifft.9)

Die für den Datenschutz in internationalen Verhältnissen relevante Kollisionsnorm ist Art. 139 Abs. 3 IPRG, wonach Ansprüche aus Persönlichkeitsverletzung durch das Bearbeiten von Personendaten sowie aus Beeinträchtigung des Auskunftsrechts über Personendaten nach demselben Recht zu beurteilen sind, wie Persönlichkeitsverletzungen durch Medien, geregelt in Art. 139 Abs. 1 IPRG.10)Gestützt auf Art. 139 Abs. 1 IPRG steht dem Geschädigten das Wahlrecht zu:11)So unterstehen die von ihm geltend gemachten Ansprüche dem Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Verletzers (Bst. a), des gewöhnlichen Aufenthalts bzw. der Niederlassung des Urhebers (Bst. b) oder des Erfolgsortes (Bst. c), wobei der Schädiger in den Fällen von Bst. a und c mit dem Eintritt des Erfolgs in diesem Staat rechnen musste. Bei Beteiligung mehrer Urheber oder Schädiger kann das Wahlrecht nach Art. 140 IPRG für jeden gesondert ausgeübt werden. Der EDÖB erhielt im Zusammenhang mit ‚Google Street View’ mehrere Beschwerden von Privatpersonen in der Schweiz betreffend Aufnahmen von Strassenzügen, Häusern und Personen, die teilweise ausdrücklich ein Vorgehen des EDÖB beantragt hatten im Sinne der Untersuchung der Angelegenheit und der Beurteilung einer eventuellen Persönlichkeitsverletzung, was nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts als Ausdruck des Willens der Betroffenen zur Vornahme von Untersuchungen durch den EDÖB nach schweizerischem Recht genügt.12)

4. Aufgabenbereich und Kompetenzen EDÖB

Die folgende Darstellung beschränkt sich daher auf das DSG des Bundes sowie die Zuständigkeit des EDÖB:

Social Media-Anbieter können sich als Private durch den EDÖB gemäss Art. 28 DSG in Datenschutzfragen beraten lassen. Diese Beratungsmöglichkeit umfasst alle Fragen im Zusammenhang mit dem DSG, sowohl formeller wie materieller Natur.13)Mit Bezug auf den Dienst ‚Street View’ und dessen Einführung in der Schweiz hatte sich Google allerdings nicht durch den EDÖB beraten lassen, sondern diesen wie auch die kantonalen Datenschutzbeauftragten ab 2008 mit Vorausinformationen beliefert.14)

Aufsichtsrechtlich kann der EDÖB hingegen bei Privaten in Anwendung von Art. 29 Abs. 1 Bst. a DSG lediglich dann einschreiten, wenn deren Bearbeitungsmethoden geeignet sind, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen und somit ein sogenannter Systemfehler vorliegt. Die Schwelle der ‚grösseren Anzahl’ ist bereits bei Vorliegen einiger weniger Vorfälle erreicht, falls die fragliche Datenbearbeitung potentiell zur Schädigung einer grösseren Anzahl Betroffener führen kann.15)Trifft dies zu, kann er Akten herausverlangen, Auskünfte einholen und sich Datenbearbeitungen vorführen lassen (Art. 29 Abs. 2 DSG). Aufgrund seiner Abklärungen kann der EDÖB in Anwendung von Art. 29 Abs. 3 DSG dem beaufsichtigten Unternehmen Empfehlungen abgeben, seine Bearbeitungspraxis zu ändern oder die Bearbeitung gänzlich zu unterlassen. Bei Nichtbefolgen einer Empfehlung ist der EDÖB berechtigt, die Angelegenheit nach Art. 29 Abs. 4 DSG dem Bundesverwaltungsgericht zum Entscheid vorzulegen und gegen einen solchen Entscheid gegebenenfalls Beschwerde an das Bundesgericht zu erheben.

III. Auskunftsrecht und Sanktionen – Rechtslage in der Schweiz

1. Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG

Nach Art. 8 Abs. 1 DSG kann jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft darüber verlangen, ob Daten über sie bearbeitet werden. Dabei handelt es sich um ein umfassendes Auskunftsrecht, welches sämtliche Daten über eine Person in einer Datensammlung umfasst, unabhängig von Art, Ort und Zeitpunkt der Bearbeitung.16)Die Geltendmachung des Auskunftsrechts ist voraussetzungslos, indem es weder eines schutzwürdigen Interesses noch einer besonderen Motivation oder zeitlichen Einschränkung bedarf.17)So ist es zulässig, das Auskunftsbegehren pauschal für alle Datensammlungen einer natürlichen oder juristischen Person oder Stelle zu formulieren – dagegen erfasst ein pauschales Auskunftsbegehren nicht den Konzern, soweit es sich nicht um Datensammlungen handelt, die von allen Konzerngesellschaften gemeinsam kontrolliert werden.18)

Der Auskunftpflichtige muss gemäss Art. 1 Abs. 1 u. Abs. 2 Bst. a der Verordnung zum Datenschutzgesetz (VDSG) sicher stellen, dass mittels eines angemessenen Nachweises der Identität verhindert wird, dass sich Unberechtigte Zugang zu den Daten Dritter verschaffen. Bei schriftlichen Anfragen einer natürlichen Person wird in der Regel eine Ausweiskopie verlangt, während bei elektronischen Anfragen per E-Mail oder Webkontaktformular ein Ausweis-Scan als adäquate Lösung erscheint; bei Bedarf dürfen aber auch weitergehende Unterlagen wie beglaubigte Ausweiskopien, Handelsregisterauszüge, Statuten oder für den Fall der elektronischen Abwicklung Authentifikationsverfahren wie qualifizierte elektronische Zertifikate anerkannter Zertifizierungsdienste oder eine darauf basierende digitale Signatur verlangt werden.19)

Wird das Auskunftsrecht geltend gemacht, muss der Inhaber der Datensammlung gemäss Art. 8 Abs. 2 DSG der betroffenen Person alle über sie in der Datensammlung vorhandenen Daten einschliesslich der verfügbaren Angaben über deren Herkunft (Bst. a) sowie den Zweck und gegebenenfalls die Rechtsgrundlage des Bearbeitens sowie die Kategorien der bearbeiteten Personendaten und den Datenempfänger mitteilen (Bst. b).20)Nicht erfasst vom Auskunftsrecht werden anonymisierte Daten, die auch für den Inhaber einer Datensammlung keinen Rückschluss auf den Antragsteller zulassen (beispielsweise eine Statistik, die aufgrund von Personendaten erstellt wurde), wohl aber pseudonymisierte Daten, soweit der Inhaber der Datensammlung über den Schlüssel verfügt.21)Gemäss Art. 1 Abs. 7 VDSG können auch Daten Verstorbener erfragt werden, sofern ein tatsächliches Interesse nachgewiesen werden kann und keine überwiegenden Interessen von Angehörigen der verstorbenen Person oder Dritter entgegen stehen. Für nahe Verwandte und Ehepartner ist kein Interessennachweis erforderlich.

Der Inhaber einer Datensammlung kann sich dem Auskunftsrecht nicht durch Outsourcing der Datenbearbeitung entziehen, bleibt er doch nach Art. 8 Abs. 4 DSG auskunftspflichtig (bzw. der Dritte, falls der Inhaber nicht bekannt ist oder dieser über keinen Wohnsitz/Sitz in der Schweiz verfügt).22)

Die Auskunft ist in der Regel schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder Fotokopie sowie kostenlos zu erteilen (Art. 8 Abs. 5 DSG). Die Verordnung lässt in Art. 1 Abs. 2 unter gewissen Umständen auch zu, dass auf elektronischem Weg Auskunft gegeben wird.23)Dies insbesondere dann, wenn der Inhaber einer Datensammlung die elektronische Auskunft ausdrücklich vorsieht, sei dies im Rahmen seines Internetauftritts oder im Rahmen seiner AGB; ein allgemeiner Hinweis auf die Möglichkeit der Kontaktierung einer bestimmten Stelle bei weitergehenden Fragen zum Datenschutz im Rahmen einer Datenschutzerklärung reicht dabei aber nicht aus.24)Gemäss Art. 2 Abs. 1 VDSG kann in zwei Fällen eine angemessene Kostenbeteiligung verlangt werden: Wenn dem Gesuchsteller die gewünschten Auskünfte in den vergangenen zwölf Monaten schon mitgeteilt wurden und er kein schutzwürdiges Interesse an einer neuerlichen Auskunft nachweisen kann (Bst. a) oder wenn die Auskunft mit einem besonders grossen Aufwand verbunden ist (Bst. b). Ein schutzwürdiges Interesse ist insbesondere dann gegeben, wenn Personendaten ohne Mitteilung an die betroffene Person verändert wurden oder wenn überprüft werden soll, ob Daten wie verlangt berichtigt wurden, während ein besonders grosser Aufwand dort angenommen wird, wenn er den mit dem Hervorholen, Kopieren und Versenden eines Dossiers verbundene Aufwand erheblich übersteigt oder der Aktenumfang ausserordentlich gross ist.25)Der Inhaber einer Datensammlung legt die Kostenbeteiligung nach eigenem Ermessen fest, kann aber selbst bei extremem Aufwand maximal CHF 300 verlangen und muss dem Antragsteller vorgängig die Möglichkeit bieten, sein Gesuch innert 10 Tagen ohne Kostenfolge zurückzuziehen (Art. 2 Abs. 2 VDSG).

2. Verzicht, Einschränkung und Verweigerung des Auskunftsrechts nach Art. 8 Abs. 6 und 9 DSG

Ein Vorausverzicht auf das Auskunftsrecht ist gemäss Art. 8 Abs. 6 DSG nichtig, zulässig ist allerdings der nachträgliche Verzicht nach zureichender Information durch den Inhaber der Datensammlung.26)

Eingeschränkt werden kann das Auskunftsrecht des Betroffenen gestützt auf Art. 9 Abs. 1 DSG dann, wenn dies ein Gesetz im formellen Sinne vorsieht (Bst. a) oder die Einschränkung wegen überwiegender Interessen Dritter erforderlich ist (Bst. b). 27)

Der private Inhaber einer Datensammlung kann zudem die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben, soweit eigene überwiegende Interessen es erfordern und er die Personendaten nicht Dritten bekannt gibt (Art. 9 Abs. 4 DSG).28)Der Inhaber einer Datensammlung muss gemäss Art. 9 Abs. 5 DSG angeben, aus welchem Grund er die Auskunft verweigert, einschränkt oder aufschiebt. Diese Begründung muss es dem Betroffenen erlauben, sich ein Bild über die Berechtigung der Einschränkung zu machen, soweit dies für den Inhaber der Datensammlung zumutbar ist.29)

3. Sanktionen gemäss Art. 34 DSG

Verletzungen der Auskunftspflicht nach Art. 8 DSG oder von Verpflichtungen nach Art. 9 DSG werden in Anwendung von Art. 34 Abs. 1 DSG auf Antrag mit Busse bestraft. Der Höchstbetrag einer solchen Busse beträgt CHF 10’000.00 (Art. 106 Abs. 1 StGB). Für zivilrechtliche Klagen zur Durchsetzung von Auskunftsansprüchen sehen die Kantone gemäss Art. 15 Abs. 4 DSG ein einfaches und rasches Verfahren vor. Die Nichterfüllung eines Auskunftsbegehrens stellt für sich keine Persönlichkeitsverletzung dar. 30)

Art. 34 DSG erfasst die falsche und die unvollständige Auskunft, während die Verweigerung der Auskunft nicht unter den Tatbestand fällt.31)

Die Frage der schweizerischen Strafhoheit kann in internationalen Verhältnissen komplex sein: Zur Prüfung der Voraussetzungen des objektiven Tatbestandes und der Rechtswidrigkeit muss zunächst vorfrageweise die internationalprivatrechtliche bzw. öffentlich-rechtliche Anwendbarkeit der zur Diskussion stehenden materiellen Norm des DSG geprüft werden; erst dann kann nach den einschlägigen Regeln des Strafrechts der räumliche Geltungsbereich von Art. 34 DSG bestimmt werden.32)

Art. 34 DSG ist eine Übertretung, weshalb zwar die Anstiftung, nicht aber der Versuch oder die Gehilfenschaft strafbar sind und auch das Unternehmensstrafrecht nicht zur Anwendung kommt, so dass eine verantwortliche natürliche Person, die aufgrund mangelhafter Organisation nicht ermittelt werden kann, nicht zur Verantwortung gezogen werden kann und die Tat damit ohne strafrechtliche Folgen bleibt.33)

Handelt es sich bei der nach Art. 34 DSG strafbaren Person um eine juristische Person (oder Personengesellschaft), ist grundsätzlich jene natürliche Person verantwortlich, welche effektiv für das Unternehmen gehandelt und den Tatbestand schuldhaft erfüllt hat: Organe, Gesellschafter, Mitarbeiter mit selbständigen Entscheidungsbefugnissen im eigenen Tätigkeitsbereich sowie weitere Personen, die ein Unternehmen faktisch leiten (ohne Organ-, Gesellschafter oder Mitarbeiterstellung).34)

IV. Auskunftsrecht und Social Media: Ausblick

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass nur geringe Einflussmöglichkeiten bestehen, sobald die Nutzer von Social Media-Plattformen ihre Daten an einen ausserhalb der Schweiz betriebenen Server abgeben. Die Ausnahme, welche diese Regel bestätigt, bildet Google, welche über die Google Switzerland GmbH mit Sitz in Zürich belangbar ist und dem EDÖB damit eine Grundlage für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten in Zusammenhang mit ‚Google Street View’ geboten hat.35)

Der Bundesrat prüft denn auch, ausgelöst durch die Entwicklung im Social Media-Bereich, derzeit gesetzgeberische Massnahmen zur Stärkung des Datenschutzes.36)So soll insbesondere die Transparenz der Datenbearbeitungen erhöht und die Informations- und Kommunikationsindustrie stärker in die Verantwortung genommen werden.

Überdies fordern parlamentarische Vorstösse

die Einführung eines Social Media-Gesetzes, welche die Rechte und Pflichten der Plattformen regelt,

die ausdrückliche gesetzliche Verankerung des Rechts auf Vergessen und entsprechende obligatorische Normeinstellungen in Social Media-Nutzerprofilen und Suchmaschinen37)sowie

die Beschleunigung der Rechtshilfe und die Verpflichtung internationaler Host-Provider zur angemessenen Berücksichtigung der Meinungsvielfalt.38)

Die vorgeschlagenen Massnahmen dürften – mit Ausnahme der Beschleunigung der Rechtshilfeverfahren (und unter der Voraussetzung, dass die betroffenen ausländischen Staaten ebenfalls daran interessiert sind) – für den Fall ihrer Umsetzung lediglich im Inland Wirkung entfalten und damit in erster Linie verschärfte Auflagen für schweizerische Social Media-Plattformen und Suchmaschinen mit sich bringen. Die beliebten und in der Regel weltweit etablierten Angebote ausländischer Anbieter würden dadurch nicht erfasst oder allfällige gesetzliche Auflagen zumindest nicht durchsetzbar, sofern diese nicht durch eine Zweigniederlassung in der Schweiz vertreten wären.

Datenschutz und Social Media

Fußnoten

1)

Belser/Noureddine, Datenschutzrecht, Rz. 8.3.

2)

Rosenthal/Jöhri Rz. 17 zu Art. 2 Abs. 2; Belser/Noureddine, Datenschutzrecht, Rz. 8.8 ff.

3)

Rosenthal/Jöhri Rz. 1 zu Art. 2 Abs. 1.

4)

Rosenthal/Jöhri Rz. 17 zu Art. 2 Abs. 2.

5)

BVGer A-7040/2009 Erw. 5.4.1.

6)

BVGer A-7040/2009 Erw. 5.4.2.

7)

BGer BGE 138 II 346 Erw. 3.3.

8)

BVGer A-7040/2009 Erw. 5.5.

9)

BVGer A-7040/2009 Erw. 5.5.

10)

BVGer A-7040/2009 Erw. 5.5.1.

11)

BVGer A-7040/2009 Erw. 5.5.2.

12)

BVGer A-7040/2009 Erw. 5.5.3.

13)

Rosenthal Rz. 5 zu Art. 28.

14)

Studer, Jusletter 2009, Rz 8.

15)

BVGer A-7040/2009 Erw. 1.1.

16)

Gramigna/Maurer-Lamboru Rz. 21 zu Art. 8.

17)

Epiney/Fasnacht, Datenschutzrecht, Rz. 11.21.

18)

Rosenthal Rz. 11 zu Art. 8.

19)

Rosenthal Rz. 10 zu Art. 8.

20)

Epiney/Fasnacht, Datenschutzrecht, Rz. 11.24 ff.

21)

Rosenthal Rz. 13 zu Art. 8.

22)

Epiney/Fasnacht, Datenschutzrecht, Rz. 11.29.

23)

Epiney/Fasnacht, Datenschutzrecht, Rz. 11.35.

24)

Rosenthal Rz. 9 zu Art. 8.

25)

Rosenthal Rz. 26 zu Art. 8.

26)

Gramigna/Maurer-Lamboru Rz. 61 zu Art. 8; Epiney/Fasnacht, Datenschutzrecht, Rz. 11.42.

27)

Epiney/Fasnacht, Datenschutzrecht, Rz. 11.43 f. u. 11.52 f.

28)

Epiney/Fasnacht, Datenschutzrecht, Rz.11.45.

29)

Rosenthal Rz. 18 zu Art. 9.

30)

Rosenthal Rz. 2 zu Art. 8.

31)

Riklin Rz. 9 u. 11 zu Art. 34.

32)

Rosenthal Rz. 5 zu Art. 34.

33)

Rosenthal Rz. 7 zu Art. 34.

34)

Rosenthal Rz. 8 zu Art. 34.

35)

Vgl. vorstehend Fn. 5-13.

36)

<www.news.admin.ch/message/?lang=de&msg-id=42596>.

37)

<www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20113912>.

38)

<www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20123289>.

Unbewältigte Herausforderungen: Eine Kritik strafprozessualer Ermittlungen im Netz aus Verteidigersicht

Dirk Meinicke, LL.M.

Rechtsanwalt und FA für Strafrecht, Gerst & Meinicke (G&M Legal), Hamburg

I. Einleitung

II. Die lex lata: alte Schläuche für neuen Wein?

1. Beschlagnahme und Postbeschlagnahme

2. Telekommunikationsüberwachung

III. Die gegenwärtige Praxis: normative Ignoranz des Faktischen

1. Daten als Beschlagnahmegegenstand

2. Der Zugriff auf E-Mails

3. Online-Durchsuchung

4. Quellen-TKÜ

5. „Facebook-Beschlagnahme“

IV. Fazit und Ausblick

Literatur:

Bär, Der Zugriff auf Computerdaten im Strafverfahren, 1992; Bär, Handbuch zur EDV-Beweissicherung, 2007; Becker/Meinicke, Die sog. Quellen-TKÜ und die StPO – Von einer „herrschenden Meinung“ und ihrer fragwürdigen Entstehung, StV 2011, 50 ff.; Beulke/Meininghaus, Der Staatsanwalt als Datenreisender – Heimliche Online-Durchsuchung, Fernzugriff und Mailbox-Überwachung, in: FS Widmaier, 2008, S. 63 ff.; Böckenförde, Die Ermittlung im Netz, 2003; Böckenförde, Auf dem Weg zur elektronischen Privatsphäre. Zugleich Besprechung von BVerfG, Urteil v. 27.2.2008 – „Online-Durchsuchung“, JZ 2008, 925 ff.; Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 7. Aufl., 2011; Gaede, Der grundrechtliche Schutz gespeicherter E-Mails beim Provider und ihre weltweite strafprozessuale Überwachung. Zugleich Besprechung zu LG Hamburg, Beschl. vom 8.1.2008 – 619 Qs 1/08, StV 2009, 96 ff.; Gercke, Sicherstellung von E-Mails beim Provider – Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 31.3.2009 – 1 StR 76/09 –, StV 2009, 624 ff.; Gercke, Inhalte im Internet. Eine Diskussion ausgewählter Problemfelder des Internet-Strafrechts unter Berücksichtigung strafprozessualer Aspekte, 2000; Graf (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar StPO, Stand 1.10.2012; Hannich (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 6. Aufl., 2008; Hoffmann-Riem, Der grundrechtliche Schutz der Vertraulichkeit und Integrität eigengenutzter informationstechnischer Systeme, JZ 2008, 1009 ff.; Jahn, Der strafprozessuale Zugriff auf Telekommunikationsverbindungsdaten – BVerfG, NJW 2006, 976, JuS 2006, 491 ff.; Jahn, Sicherstellung von E-Mails beim E-Mail Provider, JuS 2009, 1048 f.; Klesczewski, Straftataufklärung im Internet – Technische Möglichkeiten und rechtliche Grenzen von strafprozessualen Ermittlungseingriffen im Internet, ZStW 123 (2011), 737 ff.; Krüger, BVerfG zur Beschlagnahme von E-Mails auf dem Server des Mailproviders, MMR 2009, 680 ff.; Meinicke, Anm. zu BVerfG, Beschl. v. 24.1.2012 – 1 BvR 1299/05, MMR 2012, 416 f.; Meinicke, Anm. zu AG Reutlingen, v. 31.10.2011 – 5 Ds 43 Js 18155/10, StV 2012, 463 f.; Meinicke, Aktuelle strafprozessuale Folgefragen des „Vorratsdatenurteils“ des BVerfG, HRRS 2011, 398 ff.; Meinicke, Staatstrojaner, E-Mail-Beschlagnahem und Quellen-TKÜ – Das Netz im Würgegriff der Ermittlungsorgane, in: Taeger (Hrsg.), Tagungsband der DSRI Herbstakademie 2012, S. 773 ff.; Meinicke, Der Zugriff der Ermittlungsbehörden auf beim Provider zwischengelagerte E-Mails, 2013 (im Erscheinen); Meininghaus, Der Zugriff auf E-Mails im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, 2007; Palm/Roy, Mailboxen – Staatliche Eingriffe und andere rechtliche Aspekte, NJW 1996, 1791 ff.; Rieß (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, StPO, Bd. 2, 25. Aufl. 2004; Schlegel, Online-Durchsuchung light – Die Änderung des § 110 StPO durch das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung, HRRS 2008, 23 ff.; Störing, Strafprozessuale Zugriffsmöglichkeiten auf E-Mail-Kommunikation, 2007; Wolter/Rudolphi (Hrsg.), Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, Bd. II – §§ 94-136a StPO, 4. Aufl., 2010

I. Einleitung

Prof. Roggenkamp hat seinem Vortrag auf der DGRI-Jahrestagung 2012 den Titel „Herausforderungen an Strafverfolgung, Rechtsprechung und Gesetzgebung“ gegeben. Er hat im Ausgangspunkt zu Recht die Gefahren betont, die von sog. Cyber-Kriminalität ausgehen und auf die Notwendigkeit hingewiesen, diesen Gefahren von Seiten der Strafverfolgungsorgane effektiv begegnen zu können1). Weiterhin hat Prof. Roggenkamp einzelne derzeit praktizierte Ermittlungsmaßnahmen thematisiert und diese zutreffend für nach der gegenwärtigen Gesetzeslage unzulässig befunden2). Das betrifft namentlich die Online-Durchsuchung und die sog. Quellen-TKÜ3). Dass zumindest die Quellen-TKÜ gleichwohl von Teilen der Kommentarliteratur sowie einzelnen Instanzgerichten für zulässig gehalten und von den Ermittlern fleißig praktiziert wird, ist nicht nur in Verteidigerkreisen bekannt. Vor diesem Hintergrund ist es das Ziel dieses Beitrags, die bereits bei Prof. Roggenkamp angeklungene Kritik an der gegenwärtigen Ermittlungspraxis stärker zu akzentuieren und aus Verteidigersicht zu untermauern.

Unter dem Strich bietet sich beim Thema „Ermittlungen im Netz“ derzeit – nur leicht zugespitzt – folgendes Bild: Der Gesetzgeber ist geradezu sträflich untätig gewesen und hat es versäumt, den Katalog strafprozessualer Eingriffsbefugnisse im Hinblick auf die Herausforderungen für das IT-Zeitalter adäquat zu modernisieren4). Infolgedessen haben Ermittler Fakten geschaffen und sich die überkommenen Normen so zu recht gebogen, wie es ihnen passt. Hierbei erfuhren sie leider Unterstützung von Teilen der Gerichtsbarkeit und der juristischen Literatur5). Das hat zu dem status quo geführt, wo Zugriffe nahezu losgelöst von bereichsspezifischen Vorgaben und Beschränkungen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers erfolgen6). Das kann nicht richtig sein, auch nicht im Sinne eines quasi „Notstandsrechts“ der im Angesicht übermächtiger Cyberkrimineller überforderten Strafverfolger, zumal die einschlägigen Maßnahmen nicht selten im Zusammenhang mit gewöhnlicher „analoger“ Kriminalität erfolgen. Zur Fundierung der Kritik wird zunächst ein kurzer Überblick über die existierenden Eingriffsnormen gegeben, die als Ermächtigungsgrundlagen für Ermittlungen in Datennetzen zumindest theoretisch in Betracht kommen (II). Im Anschluss erfolgt eine Skizze der unter Rückgriff auf diesen Normenkatalog gegenwärtig diskutierten und jedenfalls teilweise auch praktizierten Ermittlungsmethoden (III), bevor der Beitrag mit einem Fazit und einem kurzen (durchaus düsteren) Ausblick endet (IV).

II. Die lex lata: alte Schläuche für neuen Wein?

Man kann dem Gesetzgeber gewiss nicht vorwerfen, er habe die Anpassung des Kataloges strafprozessualer Eingriffsbefugnisse an die technische Entwicklung gänzlich verschlafen7). Dagegen spricht schon, dass es mittlerweile ganze 9, zum Teil geradezu monströs anmutende Vorschriften sind, die sich über die Jahre und Jahrzehnte zwischen die §§ 100 und 101 der StPO geschoben haben. Der Gesetzgeber ist also mitnichten vollkommen untätig geblieben, auch wenn er sich das ein oder andere mal vom Bundesverfassungsgericht bescheinigen lassen musste, den Rahmen des ihm vom Grundgesetz zugestandenen Gestaltungsspielraums überschritten zu haben8). Ist die Strafprozessordnung also durchaus immer wieder mit Blick auf technologische Neuerungen modernisiert worden, so überrascht es doch einigermaßen, dass sich ein Richter am AG Reutlingen jüngst gezwungen fühlte, auf den über 100 Jahre alten § 99 StPO zurückzugreifen, als er mit der Frage der Zulässigkeit strafprozessualer Maßnahmen im Web 2.0 – namentlich der „Beschlagnahme“ eines Facebook-Accounts – konfrontiert war9). In dieser Vorschrift ist von „Postsendungen und Telegrammen“ die Rede, was in Anbetracht von Tweets, Posts und Blogs doch eher anachronistisch klingt. Doch von diesem jüngsten Spross der mittlerweile stattlich angewachsenen Familie praeter legem praktizierter Ermittlungsmaßnahmen soll später noch die Rede sein (unter III 5). Grundsätzlich gilt, dass den Ermittlern für den Zugriff auf Daten in IT-Systemen lediglich ein weitgehend überkommenes Instrumentarium zur Verfügung steht. Denn bei den bereits erwähnten und z.T. durchaus umfangreichen gesetzgeberischen Erweiterungen des Katalogs strafprozessualer Zwangsmaßnahmen ist die Problematik der Ermittlungen in Datennetzen weitestgehend10) ausgespart worden, obwohl zahlreiche Probleme durch literarische Vorarbeiten11) sowie Rechtsprechung12) hinlänglich bekannt waren.

1. Beschlagnahme und Postbeschlagnahme

Ausgangspunkt für etwaige Zwangsmaßnahmen sind daher zunächst nach wie vor die Vorschriften über die einfache Beschlagnahme in den §§ 94 ff. (zu Daten als Beschlagnahmegegenstand unten III 1). Diese Vorschriften, von Gaede pointiert als „catch all-Befugnisse“ bezeichnet13), setzen lediglich die (potentielle) Beweisbedeutung des Beschlagnahmeobjekts voraus14). Darüber hinaus fungiert – neben den gesetzlich geregelten sowie weiteren selbständigen Beschlagnahmeverboten15) – allein der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Korrektiv, womit die Grenzen der Maßnahme im Einzelnen weitgehend dem Entscheidungsspielraum des Richters unterliegen. Das ist inakzeptabel in einem Bereich, in dem in höchstem Maße in bedeutende Grundrechte eingegriffen wird. Es handelt zudem sich vielfach um vollkommen neuartige grundrechtliche Gefährdungslagen, bisweilen sogar um „neue Grundrechte“ bzw. zumindest neue Ausprägungen bekannter Grundrechte. Letzteres gilt für das z.T. sog. „Computer-“ oder „IT-Grundrecht“, das der Zweite Senat des BVerfG in der Entscheidung zur Onlinedurchsuchung als Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts entwickelt hat16). Es ist eine geradezu naive Vorstellung, dass eine seit Bestehen der StPO zumindest im Kern wenig veränderte Regelung dafür geeignet ist, bei Maßnahmen in einem derart speziellen Regelungsumfeld eine bereichsspezifische und hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage vorzuhalten. Mit anderen Worten: Die Beschlagnahmevorschriften können den Gesetzgeber nicht von seiner Verpflichtung entbinden, die Grenzen staatlicher Eingriffe in IT-Systeme sowie die zugehörigen Verfahrensvorschriften festzulegen.

Nichts anderes gilt für die §§ 99 f. StPO. Der in diesen Vorschriften geregelte Lebensbereich (der Zugriff auf „Postsendungen und Telegramme“) unterscheidet sich offenkundig derart fundamental von der Welt des Internets oder des Web 2.0, dass an und für sich kaum ernsthaft behauptet werden kann, der Gesetzgeber hätte durch die Abfassung dieser Normen darüber entschieden, unter welchen Voraussetzungen der staatliche Zugriff auf vom Bürger genutzte Datennetze erlaubt ist17). Es wäre dies der Gesetzgeber der Reichsstrafprozessordnung des Jahres 1877 gewesen, da die §§ 99, 100 StPO seither im Kern unverändert bestehen18). Wer somit meint, den Vorschriften über die Postbeschlagnahme ließe sich hinsichtlich der Zulässigkeit von Zwangsmaßnahmen im IT-Zeitalter irgendein substanzieller, vom Gesetzgeber autorisierter Regelungsgehalt entnehmen, der unterstellt ein beinahe absurdes Maß an gesetzgeberischer Weitsicht. Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass sowohl die §§ 94 ff. StPO als auch die §§ 99, 100 StPO geradezu aus der Zeit gefallen sind, wenn es darum geht, im Internet-Zeitalter eine wirksame Strafverfolgung bei gleichzeitiger Wahrung grundrechtlich geschützter Positionen der Nutzer von IT-Systemen zu gewährleisten. Es ist demnach eine Einladung zur Selbstermächtigung an die Strafverfolger, sie mit diesen unzulänglichen Normen in den Kampf mit den von Prof. Roggenkamp erwähnten Herausforderungen durch Cyber-Kriminalität zu schicken – eine Einladung, von der leider schon mehrfach Gebrauch gemacht wurde (unten III).

Dass es auch anders geht, zeigen nicht nur die vorhandenen, wenngleich überwiegend missglückten Regelungen für neuartige technische Maßnahmen (z.B. §§ 100c, 100h Abs. 1 Nr. 2 StPO, 20k BKAG). Vielmehr hat der Gesetzgeber schon vor Jahrzehnten auf eine Veränderung des Kommunikationsverhaltens reagiert, und zwar mit der Einführung der Vorschrift über die Telekommunikationsüberwachung (TKÜ) in § 100a StPO. Aber der erneute Quantensprung von herkömmlicher Telekommunikation zu webbasierter Kommunikation wird (auch) in dieser Norm nicht abgebildet, so dass dieses im geltenden Recht vorhandene Instrumentarium ebenso wenig wie die (Post-)Beschlagnahmevorschriften eine adäquate gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für Zwangsmaßnahmen im IT-Bereich darstellt.

2. Telekommunikationsüberwachung

Nimmt man den Zeitpunkt der jeweiligen Entstehung in den Blick, so ist § 100a StPO im Vergleich zu den §§ 94 ff., 99, 100 StPO geradezu hochmodern. Die Vorschrift wurde im Jahr 1968 in die Strafprozessordnung eingefügt und war seinerzeit die erste heimliche Ermittlungsmethode19). Der dort verwendete Begriff der „Telekommunikation“ galt seit jeher als „entwicklungsoffen“20). Nach heute überwiegender Ansicht werden alle Formen der Nachrichtenübermittlung unter Raumüberwindung in nichtkörperlicher Weise mittels technischer Einrichtungen, unabhängig von der genauen Art der Übermittlung erfasst21). Damit scheint die Vorschrift mindestens auf einen Teil der im IT-Bereich relevanten Maßnahmen zu „passen“, etwa beim Zugriff auf E-Mail-Verkehr (III 2), für die Überwachung von VoIP-Telefonie (v.a.) mittels Skype (III 4) oder von Facebook-Kommunikation (III 5). In allen genannten Fällen handelt es sich jedenfalls um Formen der „Nachrichtenübermittlung“ i.w.S. Aber dennoch bleiben nicht zu überwindende Zweifel, dass §100a StPO strafprozessuale Eingriffe in IT-Systeme in bereichsspezifischer und hinreichend bestimmter Weise regelt22). Diese folgen nicht allein aus dem bereits angedeuteten und nicht zu bestreitenden „Quantensprung“, der sich seit der Einführung der Vorschrift in technischer Hinsicht vollzogen hat. Damalige und heutige „Telekommunikation“ haben allenfalls noch den Begriff gemeinsam, unterscheiden sich im Übrigen aber grundlegend. Vor allem aber wohnt der Nutzung von IT-Systemen in der heutigen Form ein Element inne, das bei der herkömmlichen Telekommunikation, wie sie der Gesetzgeber des Jahres 1968 vor Augen hatte, noch nicht berücksichtigt werden konnte. Denn diese ist gekennzeichnet durch das Moment der Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes, während die Kommunikation in Datennetzen durchaus „Substrate“ produziert, nämlich die Daten, mögen diese auch nicht gegenständlich i.e.S. sein. Diese Substrate sind zudem gerade aufgrund ihrer fehlenden Gegenständlichkeit ubiquitär, weil sie beliebig oft vervielfältigt bzw. reproduziert werden können, und zwar sogar ohne Kenntnis des Betroffenen23). Solche (unbemerkten) Vorgänge finden aus technischen Gründen im Zusammenhang mit dem Betrieb großer Datennetze mehr oder weniger häufig statt. Diesem Aspekt, der bei zutreffendem Verständnis einen zentralen Grund für die vom Ersten Senat des BVerfG herausgearbeitete Notwendigkeit eines IT-spezifischen Grundrechtsschutzes bildet24), trägt der auf Telekommunikation im ursprünglichen Sinne ausgerichtete § 100a StPO keine Rechnung.

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die StPO in ihrer gegenwärtigen Fassung für Ermittlungen in Datennetzen nicht in einer Weise gerüstet ist, die den verfassungsrechtlich vorgegebenen Bedürfnissen eines effektiven, durch gesetzgeberische Maßnahmen gewährleisteten Grundrechtsschutzes Rechnung trägt. Aus diesem Befund ergibt sich die Kritik der gegenwärtig gleichwohl praktizierten Maßnahmen gleichsam von selbst. Eine kurze Skizze des Diskussionsstandes wird darüber hinaus zeigen, dass die Strafverfolgungsorgane sich weitgehend von den Fesseln verfassungsrechtlicher Vorgaben befreit haben und kurz davor stehen, diese vollständig abzustreifen.

III. Die gegenwärtige Praxis: normative Ignoranz des Faktischen

Es wäre allerdings wohlfeil, würde man die weitgehend praeter legem entwickelte strafrechtliche Ermittlungspraxis im IT-Bereich ausschließlich als Ausdruck einer von Teilen der Justiz gebilligten willkürlichen Missachtung des Verfassungsrechts durch die Exekutive betrachten. Bei dieser Sichtweise bliebe außer Betracht, dass es selbstverständlich Notwendigkeiten gibt, die sich aus dem ebenfalls verfassungsrechtlich verbürgten Auftrag einer effektiven Strafverfolgung ergeben. So wurden weltweit im Jahr 2010 weit über 100 Billionen E-Mails verschickt25). Wäre den Strafverfolgern der Zugriff auf eine derart verbreitete Kommunikationsform selbst beim Verdacht schwerer Straftaten gänzlich verwehrt, entstünde ein unerträgliches Defizit an effektiver Rechtsdurchsetzung und Kriminelle könnten ihre Kommunikation sorglos über E-Mail führen26). Es gibt daher fraglos ein berechtigtes Interesse daran, dass Strafverfolger wirksam in Datennetzen ermitteln können. Aber es bleibt dennoch dabei, dass es die verfassungsrechtlich dem Gesetzgeber zugewiesene Aufgabe ist, das Verhältnis zwischen Strafverfolgungsinteressen und Grundrechtsschutz durch die Schaffung bereichsspezifischer und hinreichend bestimmter Eingriffsnormen auszutarieren. Angesichts von dessen geradezu sträflicher Untätigkeit wäre an und für sich das Bundesverfassungsgericht gehalten, korrigierend einzugreifen und den Gesetzgeber unter Schaffung angemessener Übergangsregeln zum Tätigwerden aufzufordern. Wie im Folgenden gezeigt wird, hat der Zweite Senat diese Chance bereits einmal vertan (dazu sogleich unter 2).

1. Daten als Beschlagnahmegegenstand

Zumindest im Ergebnis unproblematisch lässt sich noch die Beschlagnahmefähigkeit von Daten als solchen bejahen27). § 94 Abs. 1 StPO spricht von „Gegenständen“ als Objekten der Beschlagnahme, nicht etwa von „Sachen“, so dass es sprachlich jedenfalls nicht völlig ausgeschlossen scheint, auch unkörperliche Objekte zu erfassen28). Vor allem ist aber darauf hinzuweisen, dass ohne Zweifel Datenträger beschlagnahmt werden dürfen, z. B. Festplatten, CDs usw.29) Dieser Zugriff erfolgt dann letztlich selbstverständlich wegen der Beweisbedeutung der auf dem Datenträger enthaltenen Daten. Das ist keine Besonderheit, da z. B. auch Schriftstücke wegen des in ihnen verkörperten Inhalts beschlagnahmt werden30). Somit ist aber das Anfertigen von Kopien oder das Auslesen von Datenträgern – und damit der Sache nach die Sicherstellung bzw. Beschlagnahme der Daten selbst – jedenfalls als weniger eingriffsintensive Maßnahme gegenüber der Beschlagnahme des Datenträgers zulässig31).

2. Der Zugriff auf E-Mails

Allerdings sind im Beschlagnahmekontext Daten nicht gleich Daten. Nur weil Daten an sich tauglicher Gegenstand einer Beschlagnahme sein können, ist zum Beispiel nicht ohne weiteres auch die Beschlagnahme von E-Mails über die §§ 94 ff. StPO zulässig, etwa durch den Zugriff auf die Datenbestände des Providers eines vom Beschuldigten genutzten Webmail-Dienstes32). Hierbei handelt es sich um Kommunikationsinhalte, die einem gesteigerten grundrechtlichen Schutz unterliegen. Nach verschiedenen im Schrifttum und in der Rechtsprechung der Instanzgerichte vorgeschlagenen Lösungswegen, wobei sämtliche der oben genannten Eingriffsnormen als Ermächtigungsgrundlage herangezogen wurden33), hatte der Zweite Senat des BVerfG im Jahre 2009 die Gelegenheit, ein Zeichen zu setzen und eine gesetzliche Regelung für den neuartigen strafprozessualen Grundrechtseingriff einzufordern34). Diese Chance wurde leider versäumt35). Das Gericht erklärte vielmehr die einfachen Beschlagnahmevorschriften für anwendbar, und zwar obwohl es davon ausging, dass der Zugriff auf beim Provider gespeicherte E-Mails einen Eingriff in das Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG darstellt36). Diese Lösung umgeht die alleinige Kompetenz des Gesetzgebers zur Bestimmung der Zulässigkeit und der Grenzen von Grundrechtseingriffen. Diese wird vielmehr faktisch auf die Entscheidung des Ermittlungsrichters im Einzelfall verlagert. Darin liegt ein Verstoß gegen das Demokratieprinzip und gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz. Der Repräsentant des Souveräns muss festlegen, unter welchen Voraussetzungen dieser bislang dem Gesetz unbekannte Eingriff zulässig sein soll und welche Verfahrensvorkehrungen zum Schutz der Interessen von Betroffenen einzuhalten sind. Es ist allerdings zu bezweifeln, dass dies jetzt noch geschehen wird, wo das BVerfG die auf das überkommene Gesetz gestützte Praxis „abgesegnet“ hat37).

3. Online-Durchsuchung

Wohin es führen kann, wenn man die mit neuen Herausforderungen konfrontierten Strafverfolger sich selbst überlässt, zeigt das in den vergangenen Jahren breit diskutierte Phänomen der Online-Durchsuchung. Hinter diesem schillernden Begriff verbergen sich eine Vielzahl unterschiedlicher heimlicher Ermittlungsmaßnahmen, die von der vollständigen „Spiegelung“ des Festplatteninhalts bis zur Überwachung sämtlicher Tastatureingaben auf einem bestimmten Rechner reichen können38). Es herrscht heute allerdings Konsens darüber, dass solche technisch möglichen Methoden – die stets den Einsatz des in der Diskussion omnipräsenten „Trojaners“ erfordern – strafprozessual mangels einschlägiger Ermächtigungsnorm unzulässig sind39). Dies hatte der Bundesgerichtshof bereits in einer ausführlich begründeten Entscheidung festgestellt40), bevor das inzwischen berühmt gewordene Urteil des BVerfG zum Thema erging, das Normen eines landesrechtlichen Verfassungsschutzgesetzes zum Gegenstand hatte41). Aber das Phänomen Online-Durchsuchung lebt weiter42), und zwar vor allem in Gestalt der mittlerweile strafprozessual praktisch wohl etablierten sog. „Quellen-TKÜ“.

4. Quellen-TKÜ

Die Diskussion um die Quellen-TKÜ ist ein Musterbeispiel dafür, wie Strafverfolgungspraxis und Teile der Justiz „neuen Wein in alten Schläuchen“ servieren, wenn sie moderne Ermittlungsmethoden auf der Basis eines hoffnungslos veralteten Maßnahmenkatalogs anwenden43). Nach einer in der Kommentarliteratur verbreiteten Ansicht soll eine Quellen-TKÜ unter Rückgriff auf § 100a StPO zulässig sein44). Demnach müsste es sich um ein Phänomen handeln, das der klassischen TKÜ nahesteht. Das lässt sich bei näherem Hinsehen jedoch kaum behaupten45). Es geht um die Überwachung von voice over ip-Telefonie, die vor allem über den Anbieter Skype durchgeführt wird. Da die hierbei entstehenden Datenströme verschlüsselt und somit für die Ermittler unbrauchbar sind, werden sie „an der Quelle“ abgefangen, also auf einem der Endgeräte der Kommunikationsteilnehmer entweder bevor sie ver- oder nachdem sie entschlüsselt wurden. Hierbei kommt der berühmte „Trojaner“ zum Einsatz, also eine auf dem Endgerät installierte Software, die eine heimliche Übertragung der unverschlüsselten Daten ermöglicht. Die eine Quellen-TKÜ befürwortende Kommentarliteratur beruft sich in rabulistischer Art und Weise auf eine einzige Randnummer in der Entscheidung des Ersten Senats zur Online-Durchsuchung, in der es heißt, bei einer Quellen-TKÜ sei Art 10 Abs. 1 GG anstatt des sog. „IT-Grundrechts“ der alleinige Prüfungsmaßstab, wenn technisch sichergestellt sei, dass die Software ausschließlich Telekommunikationsdaten aufzeichnet46). An keiner Stelle hat das BVerfG dagegen gesagt, für eine solche nur TK-Daten umfassende Quellen-TKÜ sei § 100a StPO eine hinreichend bestimmte und bereichsspezifische Ermächtigungsgrundlage47). Im Übrigen sprechen – worauf auch Prof. Roggenkamp in seinem Vortrag hingewiesen hat – alle bisherigen Erkenntnisse dagegen, dass eine auf Telekommunikationsdaten beschränkte Quellen-TKÜ technisch möglich ist48). Eine solche Software müsste z. B. in der Lage sein, telekommunikationsbezogene Gespräche von sonstigen Raumgesprächen zu unterscheiden, um die Aufzeichnung letzterer zu unterbinden. Bis auf weiteres wird ein mit einem entsprechenden Trojaner versehenes Gerät – nicht selten wird es sich um ein Smartphone handeln, das der Betroffene ständig bei sich trägt – zu einer hochwirksamen Wanze. Die Quellen-TKÜ ist eine Online-Durchsuchung durch die Hintertür und ein beschämender Beleg für die Entfesselung strafprozessualer Ermittlungen im IT-Bereich.

5. „Facebook-Beschlagnahme“

Schließlich bleibt eine zwar fast wie eine Realsatire anmutende, letztlich jedoch mit Blick auf die vorstehend dargestellten Szenarien in bedauerlicher Weise konsequente Entwicklung, wenn die knapp 130 Jahre alte Vorschrift des § 99 StPO nun auch dafür herhalten muss einen kompletten Facebook-Account zu beschlagnahmen49). Facebook ist ohne Zweifel das Symbol des Web 2.0-Zeitalters. Jedenfalls ein Richter am AG Reutlingen, aber auch der Herausgeber des Beck’schen Online-Kommentars zur StPO und RiBGH Jürgen Peter Graf scheinen der Ansicht zu sein, dass insoweit als bereichsspezifische Eingriffsnorm eine Vorschrift ausreicht, die vom Gesetzgeber Ende des 19. Jahrhunderts für die Beschlagnahme von „an den Beschuldigten gerichteten Postsendungen und Telegramme“ geschaffen wurde50). Dass dies kaum richtig sein kann, sollte eigentlich augenfällig sein. Ein Facebook-Account enthält nicht nur Kommunikationsinhalte, sondern auch Fotos und andere private Äußerungen und Präferenzen des Inhabers sowie ferner sog. „Wallposts“ Dritter und zahlreiche andere Informationen über Personen, mit denen der Account-Inhaber verlinkt ist51). Zugestanden: Auch die Facebook-Kommunikation kann nicht unter allen Umständen dem Zugriff der Strafverfolger entzogen werden. Aber die Disparität der bei einem solchen Zugriff zu berücksichtigenden grundrechtlichen Interessen zeigt eindeutig, dass hier neue und spezifische Regelungen erforderlich sind, z. B. hinsichtlich Fragen der richterlichen Vorabsichtung, des Kernbereichsschutzes, der Löschung usw. Dass all dies in adäquater Weise bereits durch Vorschriften geklärt sein soll, die auf Postsendungen und Telegramme zugeschnitten sind, ist eine eher abenteuerliche Vorstellung52).

IV. Fazit und Ausblick

Das Fazit kann nicht positiv ausfallen. Prof. Roggenkamp hat die Ausgangslage bei der Bekämpfung der Internetkriminalität angesichts des (vermeintlichen) technischen Vorsprungs potentieller Täter dahingehend beschrieben, dass hier „Champions League“ gegen „Kreisklasse“ spiele. Dazu ist zu sagen, dass sich die Mitspieler auf staatlicher Seite zunächst an die Regeln zu halten haben, unabhängig davon, in welcher Liga sie spielen. Und diese Regeln müssen von jemandem aufgestellt und ihre Einhaltung muss von jemandem kontrolliert werden, der nicht unmittelbar am Spiel beteiligt ist. Die hierfür von Verfassungs wegen vorgesehenen Institutionen – Gesetzgeber und Justiz – haben bislang leider weitgehend versagt. Der Grundrechtsschutz des Bürgers gegenüber strafprozessualen Ermittlungen im Netz hat bestenfalls – um im Bild zu bleiben – das Niveau einer Kneipenmannschaft. Im Übrigen sind die vorstehend beschriebenen Maßnahmen ohnehin ungeeignet, um die viel beschworenen technisch versierten „Höchstgefährder“, die vermeintliche „Champions League“ der Internetkriminellen, ernsthaft in Bedrängnis zu bringen. Praktisch alle Zugriffe können von Fachleuten ohne größere Schwierigkeiten verhindert werden, etwa durch professionelle Verschlüsselungssoftware usw. So nutzen die Ermittler ihre neu gewonnene Freiheit im Netz dann auch eher bei der Verfolgung „analoger“ Kriminalität. Dies durfte der Verfasser kürzlich im Rahmen seiner Verteidigungspraxis in einem BtM-Verfahren erleben. Hier wurde die (laufende!) „Überwachung und Aufzeichnung eines E-Mail-Accounts“ unter Berufung auf die §§ 100a f. StPO angeordnet. Das ist nichts anderes als eine unzulässige heimliche Online-Überwachung.

Letztlich gibt es wenig Licht am Ende des mit Hilfe der normativen Kraft des Faktischen errichteten Tunnels. Der Gesetzgeber hält bereichsspezifische Regelungen in der StPO – anders als im BKAG – offenbar für entbehrlich, und zwar vermutlich auch im Hinblick darauf, dass „die Praxis“ ja bereits für entsprechende Regelungen gesorgt hat. Ein äußerst bedenklicher Zirkel53). Verbleibende Hoffnungen ruhen darauf, dass womöglich die strafprozessuale Quellen-TKÜ eines Tages vor dem BVerfG keinen Bestand haben wird. Strafverteidiger sollten Ermittlungsakten stets genau auswerten, um zu überprüfen, welche Maßnahmen tatsächlich durchgeführt wurden. Nicht selten tragen diese lediglich den notdürftig zusammengeflickten Mantel eines von der StPO zugelassenen Eingriffs, während es sich tatsächlich um Unterformen der an sich unzulässigen Online-Durchsuchung handelt.

Unbewältigte Herausforderungen: Eine Kritik strafprozessualer Ermittlungen im Netz aus Verteidigersicht

Fußnoten

1)

Dieses Thema bildete auch den Schwerpunkt auf dem 16. Europäischen Polizeikongress, vgl. MMR-Aktuell 2013, 343279; ferner MMR-Aktuell 2012, 338906 zu einem Symposium des LKA Baden-Württemberg unter dem Titel „Virtuelle Welten. Reale Gefahren. Herausforderungen der Kriminalität 2.0“.

2)

Näher dazu die kritische Bestandsaufnahme bei Meinicke, Tagungsband, 773 ff. m.w.N.

3)

Vgl. (jew. statt vieler und m.w.N.) zur Online-Durchsuchung SK-StPO-Wolter § 100a Rz. 31; zur Quellen-TKÜ Becker/Meinicke, StV 2011, 50 ff.

4)

So bereits Meinicke, Tagungsband, 773 ff.; Meinicke, StV 2012, 463.

5)

Zur insoweit bisweilen zirkulären Entstehung von „herrschenden Meinungen“ (im Zusammenhang mit der Quellen-TKÜ) Becker/Meinicke, StV 2011, 50.

6)

Näher zum Erfordernis einer bereichsspezifischen Ermächtigungsnorm BVerfG NJW 2004, 2213 (2215) zu Art. 10 Abs. 1 GG; auch BVerfG NJW 1984, 419 (422) zum Recht auf informationelle Selbstbestimmung; eingehend zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an strafprozessuale Ermächtigungsnormen SK-StPO-Rudolphi Vor § 94 (Loseblattsammlung) Rz. 21 ff.; LR-StPO-Schäfer Vor § 94 Rz. 22 f.

7)

Zu den Gesetzesänderungen im Einzelnen KK-StPO-Nack Vor § 94 Rz. 2 f.

8)

Die Vorratsdatenspeicherung ist im Vortrag von Prof. Roggenkamp näher behandelt worden, vgl. dazu BVerfGE 125, 260 = NJW 2010, 833 m. Bespr. Roßnagel NJW 2010, 1238 ff.; vgl. zu strafprozessualen Folgeproblemen Meinicke, HRRS 2011, 398 ff.; zur teilweisen Verfassungswidrigkeit des „großen Lauschangriffs in seiner ursprünglichen Form BVerfGE 109, 279 = NJW 2004, 999; jüngst (weitgehend die Verfassungsmäßigkeit bejahend) zu den im TKG geregelten Auskunftsverfahren gem. §§ 111 ff. TKG siehe BVerfG NJW 2012, 1419 = MMR 2012, 410 m. krit. Anm. Meinicke.

9)

AG Reutlingen StV 2012, 462 m. abl. Anm. Meinicke.

10)

Eine Ausnahme bildet § 110 Abs. 3 StPO, der die Durchsicht von Speichermedien im Rahmen von Durchsuchungen regelt, sofern diese von den bei der Durchsuchung vorgefundenen Speichermedien aus zugänglich sind; näher zu dieser Vorschrift Schlegel, HRRS 2008, 23 ff.; auch Beulke/Meininghaus, FS Widmaier, 63 (73 ff.).

11)

An dieser Stelle sei lediglich auf folgende Monographien zum Thema hingewiesen: Bär, Zugriff; M. Gercke, Inhalte; T. Böckenförde, Ermittlung.

12)

Zur wechselhaften Rechtsprechung hinsichtlich der E-Mail-Beschlagnahme nunmehr Meinicke, Ermittlungsbehörden (im Erscheinen).

13)

Gaede, StV 2009, 96, 99

14)

Vgl. nur LR-StPO-Schäfer § 94 Rz. 23 m.w.N.

15)

Dazu eingehend Eisenberg, Beweisrecht, Rz. 2335 ff.

16)

BVerfGE 120, 274 = NJW 2008, 822 m. Bspr. T. Böckenförde, JZ 2008, 925 ff.; Hoffmann-Riem, JZ 2008, 1009 ff.

17)

Vgl. bereits (zur „Facebook-Beschlagnahme“) Meinicke, StV 2012, 463; ähnlich auch (hinsichtlich des E-Mail-Zugriffs) Jahn, JuS 2009. 1048 (1049). Prof. Roggenkamp plädierte auf der Tagung daher im Ausgangspunkt zu Recht (jedoch nicht weitgehend genug) für eine Ergänzung des Gesetzes.

18)

T. Böckenförde, Ermittlung, S. 382.

19)

Vgl. zur Rechtsentwicklung Graf, in: Graf, StPO, § 100a Rz. 4 f.

20)

Siehe nur BVerfG NJW 2006, 976 (978).

21)

KK-StPO-Nack § 100a Rz. 4; Beck-OK-StPO-Graf § 100a Rz. 6 f.; einschränkend SK-StPO-Wolter § 100a Rz. 13.

22)

In Ergebnis und Begründung durchweg überzeugend (im Zusammenhang mit dem E-Mail-Zugriff) SK-StPO-Wolter § 100a Rz. 33 ff.; auch Klesczewski, ZStW 123 (2011), 737, 744 ff.

23)

Dazu bereits Meinicke, StV 2012, 463 f. sowie jetzt näher und m.w.N. Meinicke, Ermittlungsbehörden, im Erscheinen.

24)

BVerfG NJW 2008, 822, 824 f.

25)

http://www.computerwoche.de/netzwerke/web/2362690/ (letzter Abruf am 5.4.2013).

26)

Dieser Umstand rechtfertigt es indes nicht, dass Gerichte sich als „Bedarfsträger“ hinsichtlich der Bereitstellung von effektiven Ermittlungsmöglichkeiten begreifen, wie es der für die „Facebook-Beschlagnahme“ verantwortliche Richter am AG Reutlingen bei einer Podiumsdiskussion anlässlich des Herbstkolloquiums 2012 der AG Strafrecht des DAV äußerte.

27)

Zusf. und m.w.N. zum Diskussionsstand SK-StPO-Wohlers § 94 Rz. 24 ff.

28)

Vgl. NJW 2005, 1917 (1919 f.); zust. KK-StPO-Nack § 94 Rz. 4; eingehend T. Böckenförde, Ermittlung, 274 ff. krit. SK-StPO-Wohlers § 94 Rz. 26 m.w.N.

29)

Vgl. BVerfG NStZ-RR 2003, 176 f.; SK-StPO-Wohlers § 94 Rz. 24; näher Bär, Handbuch, Rz. 408 ff.

30)

SK-StPO-Wohlers § 94 Rz. 24.

31)

SK-StPO-Wohlers § 94 Rz. 24.

32)

Zur davon zu unterscheidenden Beschlagnahme von Kommunikationsdaten, die sich im Herrschaftsbereich des Beschuldigten befinden BVerfGE 115, 166 = NJW 2006, 976 („Bargatzky“); Jahn, JuS 2006, 491 ff.

33)

Grundlegend Palm/Roy, NJW 1996, 1791 ff.; aus dem monographischen Schrifttum etwa Meininghaus, Zugriff; Störing, Zugriffsmöglichkeiten; instruktiv ferner Gaede, StV 2009, 96 ff.; jüngst eingehend zur Diskussion Meinicke, Ermittlungsbehörden, im Erscheinen.

34)

BVerfGE 124, 43 = NJW 2009, 2431.

35)

Mit Recht krit. zu der Entscheidung etwa B. Gercke, StV 2009, 624 ff.; Krüger, MMR 2009, 680 ff.; diff. Kasiske, StraFo 2010, 228 ff.

36)

Ausführliche Kritik m.w.N. jetzt bei Meinicke, Ermittlungsbehörden, im Erscheinen; dezidiert auch SK-StPO-Wolter § 100a Rz. 32 ff.

37)

Vgl. aber den Hinweis auf eine mögliche Diskrepanz zur Rechtsprechung des Ersten Senats bei Becker/Meinicke, StV 2011, 50 (52).

38)

Eine hervorragende Darstellung des mit diesem Schlagwort verknüpften äußerst heterogenen Phänomens findet sich bei Buermeyer, HRRS 2007, 154 ff.

39)

Übereinstimmend etwa T. Böckenförde, Ermittlung, S. 209 ff.; Beulke/Meininghaus, FS f. Widmaier, 63 (69 ff.); Meininghaus, Zugriff, S. 182 ff.; Jahn/ Kudlich, JR 2007, 57 ff.; Hamm, NJW 2007, 932 f.; Bär, Handbuch, Rz. 456 ff.; SK-StPO-Wolter § 100a Rz. 31.

40)

BGHSt 51, 211 = NJW 2007, 930 m. zust. Anm. Hamm; anders zuvor noch BGH (Ermittlungsrichter) StV 2007, 60 m. krit. Anm. Beulke/Meininghaus.

41)

BVerfG NJW 2008, 822 ff.

42)

Zuletzt zum Diskussionsstand Meinicke, Tagungsband, 773 (775 ff.).

43)

Krit. z. B. Becker/Meinicke, StV 2011, 50 ff.; Meinicke, Tagungsband, 773 (779 ff.); Buermeyer/Bäcker, HRRS 2009, 434 ff.; SK-StPO-Wolter § 100a Rz. 27 ff., alle m.w.N.

44)

Beck-OK-StPO-Graf § 100a Rz. 107c m.w.N.

45)

Zu Begriff und technischem Hintergrund näher Becker/Meinicke, StV 2011, 50 f.

46)

Zur Unzulässigkeit dieser Argumentation Becker/Meinicke, StV 2011, 50; Meinicke, Tagungsband, 773 (780 ff.).

47)

Nach der Ansicht des Berichterstatters aus dem damaligen Verfahren ist das vielmehr explizit nicht der Fall, vgl. Hoffmann-Riem, JZ 2008, 1009 (1022).

48)

Meinicke, Tagungsband, 773 (781); Becker/Meinicke, StV 2011, 50 (51 m. Fn. 18).

49)

AG Reutlingen StV 2012 m. abl. Anm. Meinicke.

50)

Der Beck-OK zur Strafprozessordnung enthält bereits ein Formular für die Formulierung eines entsprechenden Beschlusses, wobei dort ergänzend auf § 100g StPO hingewiesen wird.

51)

Meinicke, StV 2012, 463 (464); auch Singelnstein, NStZ 2012, 593 (599 f.).

52)

Näher zur Kritik Meinicke, StV 2012, 463 f.

53)

Meinicke, in: Taeger, Tagungsband, 773 (786).

Die Unzulässigkeit vertraglicher Weitergabebeschränkungen – vor allem in Gestalt von Paket- und Upgrade-Koppelungen – nach der UsedSoft-Entscheidung des EuGH

Dr. Flemming Moos

Rechtsanwalt und FA für IT-Recht, Norton Rose Fulbright (Germany) LLP, Hamburg

I. Einleitung

II. Aussagen des EuGH zur Reichweite des Erschöpfungsgrundsatzes

III. Auswirkung des Urteils auf fortbestehende Weitergabebeschränkungen

1. Weiterveräußerung von Volumenlizenzen

a) Weiterveräußerung en bloc mitsamt dem Masterdatenträger

b) Weiterveräußerung einzelner unter einer Volumenlizenz erworbener Softwarelizenzen

2. Isolierte Weiterveräußerung von Upgrades und Updates sowie Basisversionen

a) Zulässigkeit der isolierten Weiterveräußerung von Update- und Upgrade-Lizenzen

aa) Vertriebskoppelung keine dinglich wirkende Nutzungsbeschränkung

(1) Update- und Upgradeversionen als eigenständige Nutzungsart

(2) Koppelung der Weiterveräußerung keine dinglich wirkende Beschränkung des Verbreitungsrechts

bb) Erschöpfung des Verbreitungsrechts

(1) Erschöpfungswirkung nach Art. 4 Abs. 2 RL 2009/24/EG

(2) Richtlinienkonforme Auslegung von § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG

cc) Zulässigkeit der isolierten Weiterveräußerung von Basislizenzen

Literatur:

Ahlberg/Götting, BeckOK UrhG, Edition 2, Stand: 1. März 2013; Bartsch, K&R-Kommentar zu: BGH, Urteil vom 6.7.2000 – I ZR 244/97, K&R 2000, 612; Berger, Zum Erschöpfungsgrundsatz beim Vertrieb von sog. „OEM“-Software, NJW 1997, S. 300; Dreier/Schulze, UrhG, 4. Aufl. München 2012; Grapentin, Anmerkung zu OLG München: Erschöpfung des Verbreitungsrechts – Update, MMR 1998, S. 674; Haberstumpf, Der Handel mit gebrauchter Software im harmonisierten Urheberrecht, CR 2012, S. 561; Hansen/Wolff-Rojczyk, Anmerkung zu Erschöpfung des Verbreitungsrechts bei „gebrauchten“ Softwarelizenzen – UsedSoft, GRUR 2012, S. 904; Heydn, Anmerkung zu EuGH: Handel mit gebrauchter Software – UsedSoft, MMR 2012, S. 591; Hoeren/Foersterlin, Onlinevertrieb „gebrauchter” Software Hintergründe und Konsequenzen der EuGH-Entscheidung „UsedSoft”, MMR 2012, S. 642; Jaeger, Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts bei OEM-Software, ZUM 2000, 1070; Lehmann, Anmerkung zu BGH, CR 2000, 740; Leistner/Klein, Anmerkung zu BGH: Vertrieb von OEM-Software und Erschöpfung des Verbreitungsrechts, MMR 2000, S. 751; Malevanny, Die UsedSoft-Kontroverse: Auslegung und Auswirkung des EuGH-Urteils, CR 2013, S. 422; Moritz, Eingeschränkte Zulässigkeit der Weiterveräußerung gebrauchter Software, K&R 2012, S. 456; Orthmann/Kuß, Der digitale Flohmarkt – das EuGH-Urteil zum Handel mit Gebrauchtsoftware und dessen Auswirkungen, BB 2012, S. 2262; Schneider/Spindler, Der Kampf gegen die gebrauchte Software – Revolution im Urheberrecht?, CR 2012, S. 489; Schricker/ Loewenheim, Urheberrecht, 4. Aufl. München 2010; Senftleben, Die Fortschreibung des urheberrechtlichen Erschöpfungsgrundsatzes im digitalen Umfeld – Die UsedSoft-Entscheidung des EuGH: Sündenfall oder Befreiungsschlag?, NJW 2012, S. 2924; Stieper, Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 3. Juli 2012 Aktenzeichen C-128/11 – UsedSoft, ZUM 2012, S. 668; Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Aufl. München 2009.

I. Einleitung

Die UsedSoft-Entscheidung des EuGH war lange mit Spannung erwartet worden und ist auf ein breites Echo in der IT-rechtlichen Literatur1) gestoßen. Bekanntlich hat der EuGH in dem Urteil ausgesprochen, dass der Grundsatz der Erschöpfung des Verbreitungsrechts nicht nur dann gilt, wenn der Urheberrechtsinhaber die Kopien seiner Software auf einem Datenträger vermarktet, sondern auch dann, wenn er sie durch Herunterladen von seiner Internetseite verbreitet. Gegenstand und rechtliche Begründung des Urteils sollen in diesem Beitrag allerdings nicht ein weiteres Mal im Detail dargestellt und bewertet werden. Es soll vielmehr aufgezeigt werden, welche Folgerungen aus dem Urteil für andere Weitergabebeschränkungen abgeleitet werden können, die sich in den Lizenzbestimmungen etablierter Softwarehersteller finden.

II. Aussagen des EuGH zur Reichweite des Erschöpfungsgrundsatzes

Ansatzpunkt für diese Analyse sind die Aussagen des EuGH zu Reichweite und Gegenstand des Erschöpfungsgrundsatzes. Relevant sind insofern vor allem die folgenden Feststellungen des Gerichts:

Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts erstreckt sich auf die Programmkopie in der vom Urheberrechtsinhaber verbesserten und aktualisierten Fassung. Der Abschluss eines Wartungsvertrags, auf dessen Grundlage die ursprünglich gekaufte Kopie repariert und aktualisiert wird, bewirkt, dass die auf Grund eines solchen Vertrags verbesserten, veränderten oder ergänzten Funktionen Bestandteil der ursprünglich herunter geladenen Kopie seien und von deren Erwerber ohne zeitliche Begrenzung genutzt werden können2).

Die Erschöpfung des Verbreitungsrechts berechtigt den Ersterwerber allerdings nicht dazu, die Lizenz aufzuspalten und teilweise weiterzuverkaufen, falls die von ihm erworbene Lizenz für eine seinen Bedarf übersteigende Zahl von Nutzern gilt3).

III. Auswirkung des Urteils auf fortbestehende Weitergabebeschränkungen

Nach wie vor enthalten zahlreiche Lizenzbedingungen etablierter Hersteller Weitergabebeschränkungen, die im Kern zum Gegenstand haben, mehrere Kopien einer Software in gewisser Weise zu „bündeln“, um dann eine separate Weitergabe zu untersagen. Besonders beliebt sind Regelungen, die verschiedene Versionen derselben Software oder verschiedene Softwaremodule als Paket in der Weise aneinander koppeln, dass eine isolierte Weitergabe unzulässig sein soll. Eine solche Koppelung kann z.B. aus der Ausgestaltung als Volumenlizenzmodell und der Ausgabe nur eines Masterdatenträgers folgen, bei der es untersagt wird, Einzellizenzen/-kopien aus einem solchen Paket weiterzugeben. In den Lizenzbedingungen der Softwarehersteller finden sich auch Regelungen, die die Weiterveräußerung einer Upgradelizenz nur zusammen mit der dazugehörigen Basislizenz und die Weiterveräußerung der Basislizenz nur zusammen mit den evtl. erworbenen Upgradelizenzen gestatten und eine gesonderte Veräußerung sowohl der Basislizenz als auch der Upgradelizenz untersagen. Diese Regelungen sind nach dem EuGH-Urteil in Sachen UsedSoft auf den Prüfstand zu stellen.

1. Weiterveräußerung von Volumenlizenzen

Die Weiterveräußerung von Volumenlizenzen erfolgt in der Praxis auf zwei unterschiedlichen Wegen: entweder en bloc mitsamt dem Masterdatenträger oder aber selektiv durch die Weitergabe nur einzelner Vervielfältigungsstücke aus dem Lizenzpaket.

a) Weiterveräußerung en bloc mitsamt dem Masterdatenträger

Die Weiterveräußerung der erworbenen Software „en bloc“ mitsamt dem Masterdatenträger dürfte wegen der Erschöpfung des Verbreitungsrechts gem. § 69 c Nr. 3 Satz 2 UrhG nach der UsedSoft-Entscheidung des EuGH in der urheberrechtlichen Literatur unumstritten zulässig sein, da sich die Veräußerung en bloc insoweit nicht von der Veräußerung einer Einzellizenz unterscheidet4). Es erfolgt keine Aufspaltung, wie sie vom EuGH für unzulässig gehalten worden ist5).

b) Weiterveräußerung einzelner unter einer Volumenlizenz erworbener Softwarelizenzen

Schwieriger zu beurteilen ist die Zulässigkeit der Weiterveräußerung einzelner unter einer Volumenlizenz erworbener Softwarelizenzen. Hierzu hat sich der EuGH nicht explizit geäußert. In der urheberrechtlichen Literatur wird die Frage kontrovers beantwortet, ohne dass sich bisher abzeichnen würde, welche Ansicht sich letztendlich durchsetzen wird. Teilweise wird vertreten, dass der EuGH in seinem UsedSoft-Urteil die Aufspaltung von Lizenzpaketen ganz generell untersagt habe6). Diese Auffassung ist jedoch nicht überzeugend. Zwar führt der EuGH in dem genannten Urteil unter der Randnummer 69 aus, dass „die Erschöpfung des Verbreitungsrechts nach Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24 den Ersterwerber nicht dazu berechtigt, die von ihm erworbene Lizenz, falls sie, wie in den Randnrn. 22 und 24 des vorliegenden Urteils ausgeführt, für eine seinen Bedarf übersteigende Zahl von Nutzern gilt, aufzuspalten und das Recht zur Nutzung des betreffenden Computerprogramms nur für eine von ihm bestimmte Nutzerzahl weiterzuverkaufen.“ Doch bezieht sich diese Aussage ausdrücklich auf die Randnummern 22 und 24 des Urteils und somit auf die streitgegenständliche Konstellation einer Server-Client-Lizenz. Hieraus folgt, dass der EuGH in seinem Urteil nur eine Entscheidung über die Zulässigkeit der Aufspaltung von Client-Server-Lizenzen getroffen hat, nicht aber über die Zulässigkeit der Aufspaltung von Volumenlizenzen7).

Es sprechen gute Argumente dagegen, die Wertungen des EuGH in Bezug auf Client-Server-Lizenzen auf Volumenlizenzen zu übertragen. Das hat kürzlich auch das OLG Frankfurt explizit so entschieden8). Das Gericht stützt sich dabei zu Recht auf die Begründung des EuGH für das Aufspaltungsverbot. Der EuGH begründet das Aufspaltungsverbot damit, dass durch die Weiterveräußerung nicht mehr Kopien angefertigt werden dürfen als vorher und der Verkäufer seine Kopie deshalb unbrauchbar machen müsse. Der EuGH folgert hieraus, dass die Nutzungsrechte für ein Client-Server-Lizenz-Paket (1 Server und 25 Clients) nicht aufgespalten werden könne (etwa dergestalt, dass der Verkäufer nur Lizenzen für 10 Nutzer / Clients weiterveräußert), weil dann 2 Server-Installationen vorhanden sein müssten – eine beim Verkäufer und eine beim Käufer, das Lizenzpaket aber nur eine Server-Lizenz beinhaltet. Entscheidend wird es letztlich darauf ankommen, ob man sämtliche unter einer Volumenlizenz erworbenen Softwarelizenzen als zusammen erworben ansieht, mit der Folge, dass sie als ein „Stück“ zu betrachten sind, hinsichtlich derer nur gemeinsam Erschöpfung eintreten kann oder aber ob sie als eine Vielzahl von Einzellizenzen anzusehen sind, hinsichtlich derer sich das Verbreitungsrecht des Rechteinhabers einzeln erschöpft. Das OLG Frankfurt hat – freilich auf Basis einer dementsprechenden eigenen Einlassung des Softwareherstellers – Letzteres angenommen: In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der Softwarehersteller selbst vorgetragen, dass die 40 Lizenzen der streitigen Software 40 Nutzungsrechte beinhalteten. Als unerheblich hat es das Gericht dabei betrachtet, dass die 40 Lizenzen über eine einheitliche Seriennummer zur Verfügung gestellt wurden. Dies führt nach Auffassung der Richter nicht dazu, dass eine „einheitliche Lizenz mit 40 Nutzungsrechten” vorliege. Bei der Seriennummer handele es sich lediglich um einen (notwendigen) Schlüssel zur Installation.9) Tritt hinsichtlich der einzelnen Lizenzen also jeweils getrennt voneinander die Erschöpfung nach § 69 c Nr. 3 Satz 2 UrhG ein, dürfen diese auch einzeln veräußert werden. Sofern vertreten wird, dass die Erschöpfung nur hinsichtlich sämtlicher Lizenzen gemeinsam eintreten könne, so wäre eine Klausel, die nur eine gemeinsame Veräußerung gestattet, zulässig. Diese Ansicht wird insbesondere damit begründet, dass es sich um ein einheitliches Nutzungsrecht handele, da bei erstmaligem Erwerb von Lizenzen unter einer Volumenlizenz noch gar nicht feststehe, für wie viele Einzelplatzrechner das Nutzungsrecht nachträglich rückwirkend vom Hersteller eingeräumt werde. Hinzu komme, dass auch bei Volumenlizenzen häufig Rabatte in der Weise gewährt werden, dass der Preis nicht streng proportional mit der Anzahl der Nutzer steige, sondern dass der im Schnitt pro Nutzer zu zahlende Preis geringer werde, je höher die Gesamtanzahl der Nutzer sei10). Diese Argumente erscheinen allerdings nicht stichhaltig. Vielmehr wird im Rahmen von Volumenlizenzprogrammen in der Regel eine Master-CD übergeben, mit der der Kunde dann die erforderliche Anzahl an Kopien ziehen kann. Die Kopien entstehen mit Erlaubnis des Herstellers und sind gemäß Einstufung und Preisliste zu vergüten. Das Anfertigen einer Kopie entspricht dem Download von Software mit Erlaubnis des Herstellers, für das der EuGH in der genannten Entscheidung festgestellt hat, dass Erschöpfung eintritt11). Somit wäre auch die Aufspaltung und Weiterveräußerung von unter einer Volumenlizenz erworbenen Softwarelizenzen urheberrechtlich zulässig.

2. Isolierte Weiterveräußerung von Upgrades und Updates sowie Basisversionen

Eine andersartige Koppelung erfolgt in den Lizenzbestimmungen oft zwischen Basisversionen der Software einerseits und dazu bezogenen Updates und Upgrades. Softwarenutzer erwerben regelmäßig zunächst ein Vervielfältigungsstück für die so genannte Vollversion einer Software und erhalten in diesem Rahmen entsprechende Nutzungsrechte an dieser Vollversion („Basislizenz“). Außerdem bieten diverse Softwarehersteller die Möglichkeit an, Vervielfältigungsstücke von Updates oder Upgrades zu diesen Vollversionen (unter Einräumung entsprechender Nutzungsrechte (Updatelizenz bzw. Upgradelizenz) zu erwerben. Eine Updatelizenz berechtigt den Softwarenutzer regelmäßig, eine neuere Version der Software zu nutzen, für die er eine Basislizenz bereits besitzt12). Eine Upgradelizenz berechtigt den Nutzer in der Regel dazu, die Software, für die er eine Basislizenz erworben hat, in einem erweiterten Umfang zu nutzen13). Die Kombination dieser beiden Lizenz-Modelle wird teilweise auch als „Step up“-Lizenz bezeichnet und berechtigt den Nutzer regelmäßig, die Software, für die er eine Basislizenz erworben hat, in einer neueren Version sowie in erweitertem Umfang zu nutzen. Update- und Upgrade-Lizenzen werden typischerweise zu einem gegenüber den Vollversionen der Softwareprodukte reduzierten Preis veräußert, um Erwerber einer Basislizenz für eine Vollversion an sich zu binden und Anreize für den Erwerb einer Basislizenz für eine Vollversion zu schaffen, indem der Softwarenutzer nicht aufgrund des technische Fortschritts alle Jahre wieder eine teure Basislizenz erwerben muss. In vielen Fällen sind die Upgrade- bzw. Updateversionen jedoch in technischer Hinsicht identisch mit den jeweiligen Vollversionen der betroffenen Software. Die Überlassung von Updates und Upgrades erfolgt häufig auch im Rahmen von Softwarepflege- oder so genannten Software Assurance-Vereinbarungen.

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob dem Verbot einer isolierten Weiterveräußerung von Upgradelizenzen ohne gleichzeitige Mitveräußerung der dazugehörigen „Basislizenz“ sowie dem Verbot einer isolierten Weiterveräußerung einer Basislizenz ohne dazugehörige Upgrade-Lizenzen nach der EuGH-Entscheidung in Sachen UsedSoft nun der Boden entzogen ist und entgegen den Lizenzbedingungen des Herstellers auch eine gesonderte Weiterveräußerung zulässig wäre.

a) Zulässigkeit der isolierten Weiterveräußerung von Update- und Upgrade-Lizenzen

Die isolierte Weiterveräußerung von Update- und Upgrade-Lizenzen ohne die dazugehörige Basislizenz wäre nach Maßgabe des europäischen Urheberrechts zulässig, wenn sich das Verbreitungsrecht des Urheberrechtsinhaber gem. Art. 4 Abs. 2 der Computerprogrammrichtlinie 2009/24/EG erschöpft hat, indem es mit Zustimmung des Rechteinhabers innerhalb des EWR im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht wurde.

Hinsichtlich der Zulässigkeit von inhaltlichen Nutzungsbeschränkungen des Verbreitungsrechts mit dinglicher Wirkung enthält das europäische Urheberrecht keine Vorgaben. Die Zulässigkeit derartiger Beschränkungen richtet sich somit nach dem jeweils anwendbaren nationalen Urheberrecht. Dies entspricht auch der Auffassung des BGH. So hat der BGH ausdrücklich entschieden, dass die (mittlerweile ersetzte) Richtlinie 91/250/EWG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen keine Regelungen über die dingliche Beschränkung des Verbreitungsrechts enthalte, weshalb insoweit die allgemeinen nationalen Regelungen für Sprachwerke Anwendung finden würden14). Dies hat sich auch nach Inkrafttreten der Urheberrechtsrichtlinie 2001/29/EG und der neuen Computerprogrammrichtlinie 2009/24/EG, die die Richtlinie 91/250/EWG ersetzt hat, nicht geändert, da auch diese Richtlinien keine Vorgaben hinsichtlich der inhaltlichen Beschränkung von Nutzungsrechten mit dinglicher Wirkung machen.

aa) Vertriebskoppelung keine dinglich wirkende Nutzungsbeschränkung

Bei der Verbreitung von Update- und Upgrade-Versionen handelt es sich wohl um eine „eigenständige Nutzungsart“ im Sinne des Urheberrechts, so dass eine inhaltliche Beschränkung von Nutzungsrechten mit dinglicher Wirkung für Update- und Upgradelizenzen zwar grundsätzlich in Betracht kommt. Die der Vertriebskoppelung innewohnende Vertriebsbeschränkung dürfte sich jedoch nicht mehr in dem Rahmen der nach § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG zugelassenen inhaltlichen Beschränkungen bewegen, so dass ihr keine dingliche Wirkung zukommt.

(1) Update- und Upgradeversionen als eigenständige Nutzungsart

Die Update- und Upgrade-Versionen von Softwareprogrammen stellen Werke i.S.d. § 2 UrhG dar und unterliegen als Computerprogramme insbesondere dem Schutz der §§ 69a ff. UrhG. Ein Nutzer darf ein solches Programm nur insoweit nutzen, als ihm nach § 31 UrhG die Rechte hieran durch den Urheberrechtsinhaber eingeräumt werden. Das hier betroffene Verbreitungsrecht an dem Computerprogramm nach § 69c Nr. 3 UrhG darf als selbständiges Recht nach § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt eingeräumt werden. Mit dinglicher Wirkung kann aber grundsätzlich nur eine wirksame Beschränkung (Abspaltung) für solche Verwertungsformen vertraglich vereinbart werden, die nach der Verkehrsauffassung klar abgrenzbar sind und eine wirtschaftliche und technisch einheitliche und selbständige Nutzungsart darstellen15).

Ungeachtet des Umstandes, ob Update- bzw. Upgrade-Versionen technisch mit den Vollversionen der jeweiligen Software übereinstimmen, sind Update- und Upgradeversionen eigenständige Nutzungsarten. Selbst bei technisch vollkommener Übereinstimmung der Versionen kann deshalb grundsätzlich eine Aufspaltung des Verbreitungsrechts für Update- und Upgradeversionen erfolgen16). Die entgegenstehende Ansicht des LG München in einer älteren Entscheidung17) ist überholt. Die Verwertungsformen sind nach der Verkehrsauffassung klar voneinander abgrenzbar, da den beteiligten Verkehrskreisen zumindest mittlerweile die Unterscheidung zwischen Vollversionen und Upgrade- bzw. Updateversionen geläufig ist.

(2) Koppelung der Weiterveräußerung keine dinglich wirkende Beschränkung des Verbreitungsrechts

Die der Vertriebskoppelung innewohnende Vertriebsbeschränkung bewegt sich jedoch nicht mehr in dem Rahmen der nach § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG zugelassenen inhaltlichen Beschränkungen, so dass ihr keine dingliche Wirkung zukommt.

In Literatur und Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine inhaltliche Beschränkung des Verbreitungsrechts dahingehend, dass Update-Versionen von Software nur an Personen veräußert werden dürfen, die bereits eine Vollversion der Software besitzen, nicht zulässig ist, da sich eine urheberrechtlich beachtliche Beschränkung nur auf Verbreitungsarten oder auf Absatz- oder Vertriebswege, nicht aber auf bestimmte Personenkreise und deren Besitz von Vollversionen beschränken kann, was bei einer solchen Gestaltung der Fall wäre18).

Diese Wertung erscheint auf den Fall übertragbar, in dem die Weiterveräußerung einer Upgrade-Lizenz davon abhängig gemacht wird, dass zugleich auch die Basislizenz für die Vollversion mitveräußert wird. Auf diese Weise wird nämlich die Zulässigkeit der Weiterverbreitung der Upgrade-Version davon abhängig gemacht, ob der Veräußerer (auch) eine Vollversion der Software erworben hatte oder nicht. Ebenso wie das Erfordernis, dass der Erwerber im Besitz einer Basislizenz sein muss, ist die Voraussetzung, dass der Veräußerer eine bei ihm befindliche Basislizenz mitveräußern muss (oder eine Basislizenz nicht besitzen darf) an die Person geknüpft – hier eben an den Veräußerer und nicht an den Erwerber. Rechtlich macht dies freilich keinen Unterschied. Faktisch wird die Weiterveräußerung der Upgradelizenz also auch im vorliegenden Fall auf bestimmte Personenkreise beschränkt und von deren Besitz von Vollversionen abhängig gemacht. Eine solche Beschränkung ist aber nicht nach § 31 Abs. 1 S. 2 UrhG urheberrechtlich unzulässig und vermag deshalb keine dingliche Wirkung zu entfalten.

Die isolierte Weiterveräußerung von Upgradelizenzen ohne die dazugehörige Basislizenz ist deshalb trotz entgegenstehender Regelung in den Lizenzbedingungen urheberrechtlich zulässig.

bb) Erschöpfung des Verbreitungsrechts

Außerdem sprechen sehr gute Argumente dafür, dass nach Maßgabe des europäischen und des in diesem Lichte auszulegenden nationalen Urheberrechts eine umfassende Erschöpfungswirkung eintritt, wenn ein Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers im Wege der Veräußerung innerhalb des EWR in Verkehr gebracht wird.

(1) Erschöpfungswirkung nach Art. 4 Abs. 2 RL 2009/24/EG

Nach Art. 4 Abs. 2 der Computerprogrammrichtlinie 2009/24/EG erschöpft sich mit dem Erstverkauf einer Programmkopie in der Gemeinschaft durch den Rechtsinhaber oder mit seiner Zustimmung in der Gemeinschaft das Recht auf die Verbreitung dieser Kopie; ausgenommen hiervon ist jedoch das Recht auf Kontrolle der Weitervermietung des Programms oder einer Kopie davon. Hinsichtlich der wortgleichen Vorgängervorschrift in Art. 4 lit. c S. 2 der Richtlinie über den Rechtsschutz von Computerprogrammen 91/250/EWG hat der BGH entschieden, dass diese Vorschrift nicht nur keine Aussagen über die Zulässigkeit der dinglichen Beschränkung des Verbreitungsrechts beinhalte. Er hat zusätzlich ausgesprochen, dass weder diese Vorschrift noch die gesamte Richtlinie 91/250/EWG eine Regelung über den Umfang der Erschöpfungswirkung und ggf. dessen Beschränkung beinhalten, weshalb sich auch der Umfang der Erschöpfungswirkung aus dem nationalen Urheberrecht ergeben würde19). In der juristischen Literatur wurde diese Auffassung insbesondere damit begründet, dass die systematische Stellung von Art. 4 lit. c S. 2 der Richtlinie 91/250/EWG außerhalb des abschließenden Schrankenkatalogs in Art. 5 der Richtlinie und der Sinn und Zweck der Richtlinie, die Computerindustrie zu stärken, dagegen sprechen würden, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber in Art. 4 der Richtlinie 91/250/EWG die dingliche Beschränkung der Erschöpfung habe regeln wollen20). Vielmehr sei es der primäre Regelungszweck gewesen, den Grundsatz der gemeinschaftsweiten Erschöpfung sowie die Ausnahme hiervon für das Vermietrecht einzuführen21).

Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen und vermochte auch schon in Bezug auf Art. 4 lit. c S. 2 der Richtlinie 91/250/EWG nicht zu überzeugen. Insbesondere der Wortlaut und die Systematik dieser Vorschrift sprechen für eine umfassende Erschöpfung. So wird für das Vermietrecht ausdrücklich eine Ausnahme von der Erschöpfungswirkung statuiert, jedoch für keine andere Form der Verbreitung. Außerdem muss auch auf europäischer Ebene gelten, dass der Urheber mit der ersten Veräußerung des Werkstücks die Möglichkeit gehabt hat, eine Belohnung für seine schöpferische Leistung zu erhalten und dass damit der Zweck des Verbreitungsrechts erfüllt ist. Anschließend darf die weitere Verbreitung rechtmäßig veräußerter Werkstücke nicht durch daran fortbestehende Rechte unzumutbar behindert werden22).

Dieser Auffassung hat sich nach richtiger Lesart der Entscheidung in Sachen Oracle ./. UsedSoft nun auch der EuGH angeschlossen23). So enthielten auch die streitgegenständlichen Lizenzbedingungen von Oracle eine inhaltliche Beschränkung des Verbreitungsrechts24). Diesbezüglich hat der EuGH in seiner Entscheidung jedoch ausdrücklich festgestellt, dass das Verbreitungsrecht des Urheberrechtsinhabers nach Art. 4 Abs. 2 der Computerprogrammrichtlinie 2009/24/EG mit dem Erstverkauf einer körperlichen oder nichtkörperlichen Kopie seines Computerprogramms in der Union durch ihn oder mit seiner Zustimmung erschöpft sei. Folglich könne er dem Weiterverkauf dieser Kopie gemäß dieser Vorschrift und ungeachtet anders lautender vertraglicher Bestimmungen nicht mehr widersprechen25). Somit geht auch der EuGH nach richtiger Lesart des Urteils auf Grundlage des europäischen Urheberrechts von einer umfassenden Erschöpfungswirkung aus.

Der EuGH hat sich sogar explizit zu der Erstreckung der Erschöpfung auf z.B. unter einem Wartungsvertrag bezogenen verbesserten und aktualisierten Fassung geäußert und solcherlei Updates und Upgrades im Hinblick auf die Erschöpfungswirkung der entsprechenden Kopie der Basislizenz zugeordnet26). Wurde eine Upgradeversion eines Programms also mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers im Wege der Veräußerung innerhalb des EWR in Verkehr gebracht, ist die isolierte Weiterveräußerung der Upgradelizenz hieran ohne die dazugehörige Basislizenz nach Maßgabe des europäischen Urheberrechts zulässig, auch wenn die Lizenzbedingungen dies untersagen sollten.

(2) Richtlinienkonforme Auslegung von § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG

Auch nach den – richtlinienkonform auszulegenden – Regelungen des deutschen Urheberrechts wäre die isolierte Weiterveräußerung der Upgrade-Lizenzen dann trotz entgegenstehender Lizenzbestimmungen urheberrechtlich zulässig, wenn sich das Verbreitungsrecht des Urheberrechtsinhabers an den Update- bzw. Upgrade-Versionen gemäß § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG in vollem Umfang erschöpft hat, indem es durch den Urheberrechtsinhaber bzw. mit dessen Zustimmung im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht wurde. Auch davon ist im Ergebnis auszugehen.

Nach § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG erschöpft sich das Verbreitungsrecht am Vervielfältigungsstück eines Computerprogramms, wenn dieses mit Zustimmung des Rechtsinhabers im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht wird (mit Ausnahme des Vermietrechts). Sofern das Verbreitungsrecht (nur) wirksam dinglich beschränkt eingeräumt wurde, wirkt sich dies nur auf der Stufe der Erstverbreitung aus. Auf weitere Vertriebsstufen erstreckt sich die Beschränkung nicht. Ist nämlich ein Werkstück mit Zustimmung des Berechtigten im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden, so ist das Verbreitungsrecht nur mit Ausnahme des Vermietrechts, ansonsten aber vollumfänglich erschöpft. Der weitere Vertrieb kann von dem Berechtigten nicht mehr kontrolliert werden. Das bedeutet, dass selbst eine zulässige dingliche Beschränkung des Nutzungsrechts nicht zur Folge hat, dass der Berechtigte nach dem mit seiner Zustimmung erfolgten Inverkehrbringen die weiteren Verbreitungsakte daraufhin kontrollieren kann, ob sie mit der ursprünglichen Begrenzung des Nutzungsrechts im Einklang stehen oder nicht27).

Diese umfassende Erschöpfungswirkung wird auch in der neueren Rechtsprechung fast ausnahmslos vertreten, sie entspricht jedenfalls der mittlerweile ständigen Judikatur des BGH28), der hierzu ausdrücklich ausführt:

„Die Möglichkeit, ein Nutzungsrecht nach § 32 UrhG räumlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkt einzuräumen, führt danach nicht zu einer entsprechenden Einschränkung der Erschöpfung in der Weise, dass der Berechtigte – ist das Werkstück erst einmal durch ihn oder mit seiner Zustimmung durch Veräußerung in Verkehr gesetzt worden – auf den weiteren Absatzweg Einfluss nehmen könnte. Es verhält sich insofern nicht anders als bei einer räumlichen oder zeitlichen Beschränkung: Wird etwa ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht eingeräumt (§ 32 UrhG), so würde das Verbreitungsrecht des Berechtigten nicht erschöpft, wenn der Lizenznehmer das Werkstück – der Beschränkung zuwider – nach Ablauf der Lizenz in Verkehr bringt. Hat der Lizenznehmer dagegen das Werkexemplar während der Lizenzzeit im Wege der Veräußerung in Verkehr gesetzt, so tritt eine vollständige Erschöpfung des Verbreitungsrechts ein. Der Berechtigte kann nun eine Weiterverbreitung des Werkstücks auch nach Ablauf der Lizenzzeit nicht mehr untersagen.“29)

Sofern – entgegen der Judikatur des BGH – nur eine beschränkte Erschöpfungswirkung angenommen wird, mit der Folge, dass nur hinsichtlich des jeweils abgespaltenen Vertriebswegs Erschöpfung eintrete und der Vertrieb über andere Wege auch nach Inverkehrbringen des Vervielfältigungsstücks im Rahmen des abgespaltenen Vertriebswegs der Zustimmung des Urheberrechtsinhabers bedürfte, vermag dies nicht zu überzeugen. So wird zur Begründung der beschränkten Erschöpfung beispielsweise angeführt, dass die zugelassene inhaltliche Beschränkung des Verbreitungsrechts durch die umfassende Erschöpfungswirkung entwertet werde und eine weitgehende Bindung des Lizenznehmers auf der ersten Vertriebsstufe auch weitestgehend durch schuldrechtliche Vereinbarungen erreicht werden könnte. Zudem solle der Erschöpfungsgrundsatz die Weiterveräußerungsmöglichkeit sicherstellen. Diese sei jedoch auch bei beschränkter Erschöpfungswirkung nicht gefährdet, da eine Weiterveräußerung innerhalb des abgespaltenen Vertriebswegs zulässig sei. Durch die umfassende Erschöpfungswirkung würde hingegen der Verkehrsschutz gegenüber den Rechten des Urheberrechtsinhabers zu weit ausgedehnt, weshalb die Annahme einer solch umfassenden Erschöpfungswirkung ggf. sogar gegen Art. 14 Abs. 1 GG verstoßen könnte30).

Allerdings verkennt diese Ansicht den Sinn und Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes. Dieser besteht darin, dem Urheberrechtsinhaber eine angemessene Vergütung an der Nutzung seines Werkes zu sichern und anschließend im Allgemeininteresse klare und übersichtliche Verhältnisse im Rechtsverkehr zu schaffen31). Die Vergütungsinteressen des Urheberrechtsinhabers sind jedoch auch bei Annahme der umfassenden Erschöpfungswirkung gesichert, da der Urheberrechtsinhaber im Rahmen der Erstveräußerung die Möglichkeit hat, eine angemessene Vergütung für die Nutzung seines Werkes zu erhalten. So ist die Erstveräußerung durch ihn bzw. mit seiner Zustimmung Voraussetzung dafür, dass eine Erschöpfungswirkung überhaupt eintreten kann. Nachdem aber das Vergütungsinteresse des Urheberrechtsinhabers sichergestellt ist, muss im Interesse des freien Warenverkehrs regelmäßig gelten, dass der Urheberrechtsinhaber nicht mehr in den weiteren Vertrieb des Werkstücks eingreifen darf32). Der Verkehrsfähigkeit eines Werkes aber widerspräche es, wenn der Erwerber erst Nachforschungen hinsichtlich etwaiger dinglicher Beschränkungen des Nutzungsrechtes anstellen müsste33). Eine inhaltlich beschränkte Erschöpfungswirkung würde die Interessen des Urheberrechtsinhabers gegenüber den Interessen der Allgemeinheit also unzulässig weit ausdehnen.

Auch der Wortlaut und die Systematik von § 17 Abs. 2 und § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG sprechen für eine umfassende Erschöpfungswirkung. So bedürfte es der gesetzlichen Ausnahme von der Erschöpfungswirkung im Hinblick auf die Vermietung nicht, wenn dingliche Beschränkungen des Nutzungsrechtes auch nach der Erstveräußerung noch wirksam wären34).

Letztlich streitet auch eine richtlinienkonforme Auslegung von § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG für eine umfassende Erschöpfungswirkung. Da § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG der Umsetzung von Art. 4 Abs. 2 der Computerprogrammrichtlinie 2009/24/EG dient, ist § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG richtlinienkonform auszulegen. Nach zutreffender Lesart des Urteils des EuGH in Sachen Oracle ./. UsedSoft hat auch der EuGH vor dem Hintergrund von Art. 4 Abs. 2 der Computerprogrammrichtlinie eine umfassende Erschöpfungswirkung angenommen, indem er die inhaltliche Beschränkung des Verbreitungsrechts an der streitgegenständlichen Software gegenüber dem Erwerber der „gebrauchten Software“ nicht hat gelten lassen35).

Da etwaige dinglich wirkende Nutzungsbeschränkungen im Hinblick auf Update- bzw. Upgradeversionen also nach § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG erschöpft sind, nachdem sie durch den Urheberrechtsinhaber bzw. mit dessen Zustimmung im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht wurden, ist auch die Weiterveräußerung von Upgrade-Lizenzen ohne die dazugehörigen Basislizenzen urheberrechtlich zulässig.

Es ist somit von einer vollständigen und umfassenden Erschöpfung des Verbreitungsrechts auszugehen. Das führt hier dazu, dass sich der Software-Hersteller nach Inverkehrbringen der Upgrade-Version im Wege der Veräußerung mit seiner Zustimmung auch dann nicht mehr auf die Notwendigkeit der Koppelung mit der Basislizenz berufen kann, wenn es sich hierbei um eine dinglich wirkende Beschränkung handeln sollte. Eine Upgrade-Lizenz kann erworben werden, ohne dass hierfür eine Basisversion des jeweiligen Programms nachzuweisen wäre. Wenn die Weiterveräußerung dann aber an das Vorhandensein bzw. die Mitveräußerung einer solchen Lizenz geknüpft wird, stellt dies eine Maßnahme dar, die die Weiterverbreitung einschränkt und dem Erschöpfungsgrundsatz zuwider läuft.

cc) Zulässigkeit der isolierten Weiterveräußerung von Basislizenzen

Auch die isolierte Weiterveräußerung von Basislizenzen ohne die dazugehörigen Upgradelizenzen ist danach urheberrechtlich zulässig, auch wenn die Lizenzbedingungen eine solche isolierte Weitergabe ausschließen.

Die inhaltliche Beschränkung des Verbreitungsrechts an der Basisversion dergestalt, dass diese nur zusammen mit eventuell zukünftig erworbenen Upgrades oder Updates weiterveräußert werden darf, ist ebenfalls urheberrechtlich unzulässig, da es sich hierbei nicht – wie erforderlich – um eine Verwertungsform handelt, die eine nach der Verkehrsauffassung klar abgrenzbare sowie wirtschaftlich und technisch einheitliche und selbständige Nutzungsart im Sinne des deutschen Urheberrechts darstellt. Wie oben bereits ausgeführt, kann sich eine urheberrechtlich beachtliche Beschränkung nur auf Verbreitungsarten oder auf Absatz- oder Vertriebswege, nicht aber auf bestimmte Personenkreise und deren Besitz von Vollversionen bzw. Upgradelizenzen beschränken36). Diese Wertung ist auch auf die isolierte Weiterveräußerung von Basislizenzen ohne die dazugehörigen Update- und Upgradelizenzen zu übertragen. Die Kopplung der Weiterveräußerung von Basislizenzen an die Weiterveräußerung von dazugehörigen Upgradelizenzen beschränkt nicht Verbreitungsarten oder Absatz- bzw. Vertriebswege, sondern statuiert Bedingungen an die Weiterveräußerung der Basislizenz im Fall von eventuellen Handlungen eines bestimmten Personenkreises, nämlich der Softwarenutzer. Vor diesem Hintergrund ist eine solche inhaltliche Beschränkung des Verbreitungsrechts nach § 69c Nr. 3 UrhG urheberrechtlich unzulässig. Wie bereits ausgeführt handelt es sich bei der Basisversion und der Update- bzw. Upgradeversion nun einmal um zwei selbständige und voneinander zu unterscheidende Werke, für die der Nutzer separat Nutzungsrechte erworben hat und die urheberrechtlich getrennt voneinander zu behandeln sind.

Jedenfalls aber wäre eine solche inhaltliche Beschränkung des Verbreitungsrechts nach Maßgabe des deutschen Urheberrechts dinglich unwirksam, da sich das Verbreitungsrecht des Urheberrechtsinhabers an der Basisversion gemäß § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG in vollem Umfang erschöpft hat, indem es durch den Urheberrechtsinhaber bzw. mit dessen Zustimmung im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht wurde. Es gilt dasselbe wie oben: Auch in Bezug auf die Basisversion ist richtigerweise nach Art. 4 Abs. 2 der Computerprogrammrichtlinie 2009/24/EG das Verbreitungsrecht des Urheberrechtsinhabers umfassend erschöpft, nachdem die Programmkopie mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers innerhalb des EWR im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht wurde.

Die Unzulässigkeit vertraglicher Weitergabebeschränkungen – vor allem in Gestalt von Paket- und Upgrade-Koppelungen – nach der UsedSoft-Entscheidung des EuGH

Fußnoten

1)

Heydn, MMR 2012, S. 591; Hoeren/Foersterlin, MMR 2012, S. 642; Haberstumpf, CR 2012, S. 561; Moritz, K&R 2012, S. 456; Orthmann/Kuß, BB 2012, S. 2262; Schneider/Spindler, CR 2012, S. 489; Senftleben, NJW 2012, S. 2924; Stieper, ZUM 2012, S. 668; Malevanny, CR 2013, S. 422.

2)

EuGH, MMR 2012, S. 586 (589), Rz. 66 f.

3)

EuGH, MMR 2012, S. 586 (589), Rz. 69.

4)

Siehe z.B. Heydn, MMR 2012, 586 (593); Hoeren/Försterling, MMR 2012, 642 (645); Schneider/Spindler, CR 2012, 489 (496 f.).

5)

EuGH, MMR 2012, S. 586 (589), Rz. 69.

6)

Hansen/Wolff-Rojczyk, GRUR 2012, 904 (909); Bräutigam, Schnäppchen: Gebrauchte Software? Pustekuchen, abrufbar unter: http://blog.wiwo.de/management/2012/07/13/schnappchen-gebrauchte-software-pustekuchen/; siehe auch die Stellungnahme des BITKOM v. 3.7.2012 zum UsedSoft-Urteil, abrufbar unter: http://www.bitkom.org/de/presse/8477_72661.aspx.

7)

Hoeren/Försterling, a.a.O; Moritz, K&R 2012, 449 (458); Schneider/Spindler, a.a.O.

8)

OLG Frankfurt, MMR 2013, S. 189 (191 f.).

9)

OLG Frankfurt, MMR 2013, S. 189 (191).

10)

So z.B. Heydn, a.a.O.

11)

So auch Schneider/Spindler, a.a.O.

12)

Z.B. Microsoft Office 2007 anstelle von Microsoft Office 2003.

13)

Z.B. Windows 8 Professional statt Windows 8 Standard.

14)

BGH, GRUR 2001, 153 (154).

15)

BGH, GRUR 2003, 416 (418); Kaboth, in: Ahlberg/Götting, BeckOK UrhG, § 69c Rz. 26; Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, § 69c Rz. 30.

16)

So auch Grapentin, MMR 1998, 674 (676 f.).

17)

LG München, BB 1998, Beilage zu Heft 16, 11.

18)

So auch OLG Frankfurt, ZUM-RD 1999, 182 (184); OLG Frankfurt, NJOZ 2004, 874 (880); Loewenheim, a.a.O. Rz. 30; Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, § 69c Rz. 86 m.w.N.

19)

BGH, GRUR 2001, 153 (154).

20)

Leistner/Klein, MMR 2000, 751 (751).

21)

Grapentin, MMR 1998, 674 (675).

22)

OLG München, NJW 1998, 1649 (1650).

23)

So wohl auch das Verständnis des OLG Frankfurt, MMR 2013, S. 189.

24)

S. auch LG München, MMR 2007, 328 (329 ff.).

25)

EuGH, MMR 2012, 586 (590) Rz. 77.

26)

EuGH, MMR 2012, S. 586 (589) Rz. 68.

27)

Loewenheim, a.a.O. Rz. 31; Bartsch, K&R 2000, 612; Jaeger, ZUM 2000, 1070, 1073 f.; Lehmann, CR 2000, 740 f.; Berger, NJW 1997, 300, (301 f.); a.A. Grützmacher, a.a.O. Rz. 91; Leistner/Klein, MMR 2000, 751 (751 f.).

28)

BGH, GRUR 2001, 153 (154 f.); BGH, GRUR 1986, 736 (737); KG, ZUM 2001, 592 (594); OLG Frankfurt, NJOZ 874 (880); OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2005, 213 (213 f.); a.A. OLG Frankfurt, CR 2000, 581 (582); KG, CR 1998, 137 (138); KG, GRUR 1996, 974 (975); LG Berlin, CR 1996, 730 (731).

29)

BGH, GRUR 2011, S. 153 (154).

30)

Siehe hierzu z.B. Grützmacher, a.a.O. Rz. 91.

31)

Loewenheim, a.a.O. § 17 Rz. 44; Heerma, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 17 Rz. 13; Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 17 Rz. 24.

32)

So z.B. auch BGH, GRUR 2001, 51 (53); BGH, GRUR 2001, 153 (154) Loewenheim, a.a.O. § 17 Rz. 44; Metzger, GRUR 2001, 210 (211 f.).

33)

Heerma, a.a.O. Rz. 21.

34)

Heerma, a.a.O. Rz. 21.

35)

EuGH, MMR 2012, 586 (590 Rz. 77); so wohl auch das Verständnis des OLG Frankfurt, MMR 2013, 189 (191).

36)

OLG Frankfurt, ZUM-RD 1999, 182 (184); OLG Frankfurt, NJOZ 2004, 874 (880); Loewenheim, a.a.O. Rz. 30; Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, UrhG, § 69c Rz. 86 m.w.N.

Aktuelle Rechtsprechung zum IT-Recht in Deutschland

Dr. Jörg Schneider-Brodtmann*)

Rechtsanwalt, Menold Bezler Rechtsanwälte Partnerschaft, Stuttgart

I. Einführung – Top Trends in der IT-Industrie

II. Handel mit Gebrauchtsoftware: EuGH vs. BGH

1. Vorlagebeschluss des BGH vom 3.2.2011

2. Urteil des EuGH vom 3.7.2012

III. Fortbestand von Unterlizenzen beim Erlöschen der Hauptlizenz

1. Ausgangspunkt: „Reifen Progressiv“

2. Fortführung in „M2Trade“

3. Folgerungen für die Insolvenzfestigkeit von Lizenzen

I. Einführung – Top Trends in der IT-Industrie

Die Entwicklung des IT-Rechts in Deutschland wurde in den Jahren 2011 und 2012 maßgeblich von den beiden Entscheidungen des BGH und des EUGH zum Thema Handel mit Gebrauchtsoftware bestimmt. Auch wenn diese Entscheidungen sicherlich von bahnbrechender Bedeutung sind, gab es daneben weitere Entwicklungen in der Rechtsprechung, die einer näheren Betrachtung lohnen1). So haben sich in den vergangenen Jahren eine Reihe von Entscheidungen mit der Rechtsnatur von Nutzungsrechten befasst, die eine große Bedeutung für die seit langem diskutierte Frage der Insolvenzfestigkeit von Software-Lizenzverträgen spielen können.

Im Vordergrund des vorliegenden Beitrags steht die Erörterung der Rechtsprechung zu den beiden vorgenannten Themen. Gleichwohl soll eingangs auf einige weitere Themenfelder hingewiesen werden, die aktuell als Top Trends in der IT-Industrie zu qualifizieren sind und dementsprechend auf große Resonanz in der Literatur zum deutschen IT-Recht gestoßen sind.

An erster Stelle ist hier nach wie vor das Cloud Computing zu nennen, welches von der IT-Industrie selbst frühzeitig als „Mega-Trend“ erkannt und entsprechend vermarktet wurde. Laut einer Umfrage des Branchenverbands BITKOM belegte das Cloud Computing im Jahr 2012 mit 66 % aller Nennungen zum dritten Mal in Folge den Spitzenplatz unter den Hightech-Trends in Deutschland2). Nach Schätzung des BITKOM wird sich der Umsatz mit Cloud-Services für Privat- und Geschäftskunden in Deutschland bis zum Jahr 2015 in Deutschland auf rund 13 Milliarden Euro mehr als verdreifachen.

Aus rechtlicher Sicht stehen hinsichtlich des Cloud Computing bisher Aspekte der Datensicherheit und des Datenschutzes im Vordergrund3). Daneben spielen urheber-, lizenz- und vertragsrechtliche Fragen eine zunehmende Rolle4). Einschlägige Rechtsprechung gibt es hierzu, soweit ersichtlich, bisher noch nicht. Das Thema wird die IT-Branche aber sicherlich noch über einige Jahre begleiten und dabei auch Anlass für den einen oder anderen Rechtsstreit liefern, der zur Klärung grundsätzlicher Aspekte beitragen kann.

Laut BITKOM zählt auch das Mobile Computing mit 51 % aller Nennungen im Jahr 2012 weiterhin zu den Top Trends der IT-Industrie. Die Nutzung mobiler Endgeräte steigt rasant, Smartphones und Tablet Computer erobern den Massenmarkt, die Grenzen zwischen den Geräteklassen verschwimmen zusehends. Unternehmen aller Größen und Branchen sind bestrebt, Inhalte und Anwendungen für ihre Zielgruppen über Apps oder mobile Webseiten verfügbar zu machen. Gleichzeitig stehen sie vor der Herausforderung, mobile Endgeräte sicher in Unternehmensnetzwerke einzubinden. Dabei müssen sie stärker als bisher auf individuelle Wünsche ihrer Mitarbeiter eingehen, beispielsweise hinsichtlich der Nutzung privat angeschaffter Tablets oder Smartphones. Unter dem Stichwort Bring your own Device (ByoD) findet dieses Phänomen auch in der juristischen Literatur zunehmend Beachtung, wobei hier neben Aspekten des Datenschutzes und der Datensicherheit5) urheberrechtliche und lizenzvertragliche Fragen6), arbeitsrechtliche Implikationen7) sowie strafrechtliche Risiken8) im Vordergrund stehen9).

In einem engen Zusammenhang mit der ByoD Thematik steht die Nutzung von Social Media wie Blogs, Wikis, Kurznachrichtendiensten und anderen sozialen Netzwerken durch Unternehmen und zunehmend auch durch Behörden für die interne und externe Kommunikation10). Hier stellen sich neben arbeits- und datenschutzrechtlichen Fragen bei der Nutzung sozialer Medien durch Mitarbeiter11) häufig auch Fragen des Kennzeichenrechts12) sowie des Wettbewerbsrechts im Rahmen des Social Media Marketing13).

Insgesamt lässt sich bei den beschriebenen Entwicklungen eine zunehmende Tendenz zur Vernetzung sowie zur Kongruenz von Medien und Technologien aller Art beobachten. Der Trend geht zur flexiblen, ortsungebundenen und plattformunabhängigen Nutzung von Medien und Anwendungen nach Bedarf. Dies führt zu einer Auflösung der herkömmlichen Kategorien, insbesondere der bisher praktizierten strikten Trennung zwischen privater, beruflicher und öffentlicher Nutzung. Im Mittelpunkt steht der Nutzer selbst, der jederzeit frei entscheiden möchte, wann und wo er von welchem Medium und welcher Anwendung Gebrauch macht. Das Recht steht dabei vor der Herausforderung, permanent auf neue Erscheinungsformen mit zunehmender Komplexität bei abnehmender Halbwertszeit reagieren zu müssen.

II. Handel mit Gebrauchtsoftware: EuGH vs. BGH

Das Thema Handel mit Gebrauchsoftware hat die deutsche IT-Recht-Szene seit dem Aufkommen entsprechender Geschäftsmodelle in Atem gehalten. Die beiden Entscheidungen des BGH und des EuGH in der Sache UsedSoft ./. Oracle stellen zwar wichtige Meilensteine, sicherlich aber noch nicht das Ende der Diskussion dar. Die Entscheidung des EuGH wird in der Literatur nach wie vor kontrovers diskutiert und hat in der Rechtsprechung bereits zu ersten Resonanzen geführt14). Das abschließende Urteil des BGH wird für Sommer 2013 erwartet. Ob dadurch die vielfach herbeigesehnte Rechtssicherheit herbeigeführt werden kann, bleibt abzuwarten.

1. Vorlagebeschluss des BGH vom 3.2.2011

Der BGH hat dem EuGH mit seinem Vorlagebeschluss vom 3.2.201115) drei Fragen zur Auslegung von Art. 5 I und Art. 4 II der Richtlinie 2009/24/EG über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, auf denen die entsprechenden nationalen Bestimmungen in § 69d I und § 69c Nr. 3 UrhG beruhen, vorgelegt.

Die erste Frage ging dahin, ob derjenige, der sich auf eine Erschöpfung des Rechts zur Verbreitung der Kopie eines Computerprogramms berufen kann, „rechtmäßiger Erwerber“ im Sinne von Art. 5 I der Richtlinie ist und damit unter den darin genannten Voraussetzungen die in Art. 4 I lit. a) und b) genannten Handlungen, also insbesondere die Vornahme von Vervielfältigungen, ohne Zustimmung des Rechtsinhabers ausführen darf.

Daran anknüpfend stellte der BGH die weitere Frage, ob sich das Verbreitungsrecht auch dann gemäß Art. 4 II Hs. 1 der Richtlinie erschöpft, wenn der Erwerber die Kopie durch Herunterladen des Programms aus dem Internet auf einen Datenträger selbst angefertigt hat.

Die dritte Frage des BGH betraf die konkrete Konstellation im Fall Used-Soft ./. Oracle. Sie ging dahin, ob sich der Erwerber einer „gebrauchten“ Softwarelizenz (Zweiterwerber) für das Erstellen einer eigenen Programmkopie, beispielsweise durch Herunterladen von der Webseite des Anbieters, als „rechtmäßiger Erwerber“ auf den Erschöpfungsgrundsatz berufen kann, wenn der Ersterwerber seine ursprünglich mit Zustimmung des Rechtsinhabers aus dem Internet herunter geladene und auf einem Datenträger gespeicherte Programmkopie gelöscht hat oder nicht mehr verwendet.

In seinem Beschluss hat der BGH die divergierenden Ansichten in der Rechtsprechung und der Literatur dargestellt und sodann seine eigene Tendenz erkennen lassen. Während der BGH dazu neigte, die erste Frage zu bejahen und die letzte Frage zu verneinen, hat er die im Mittelpunkt stehende zweite Frage, also diejenige nach der Erschöpfung des Verbreitungsrechts beim Download von Computerprogrammen offen gelassen. Im Ergebnis hat er aber zum Ausdruck gebracht, dass der Zweiterwerber eines Computerprogramms sich jedenfalls nur dann als „rechtmäßiger Erwerber“ im Sinne von Art. 5 I der Richtlinie auf eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts berufen könne, wenn er genau diejenige Programmkopie erworben hat, hinsichtlich derer das Verbreitungsrecht erschöpft ist.

Die Entscheidung des BGH bzw. die darin zum Ausdruck gebrachten Tendenzen wurden in der einschlägigen Fachliteratur erwartungsgemäß kontrovers diskutiert16). Kritisiert wurde insbesondere eine drohende Nivellierung der Grenze zwischen dem Verbreitungsrecht und dem Vervielfältigungsrecht, welches als solches unstreitig nicht der Erschöpfung unterliegt. Im Ergebnis könnte dies dazu führen, dass dinglich wirksam vereinbarte Abtretungsverbote in Software-Lizenzverträgen im Hinblick auf Vervielfältigungsrechte bedeutungslos würden17). Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund bedenkenswert, dass Art. 5 I der Richtlinie und daran anknüpfend § 69d I UrhG einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten etwaiger entgegenstehender, besonderer vertraglicher Bestimmungen statuieren, auf den der BGH mit keinem Wort eingegangen ist. Angesichts der Tatsache, dass die Lizenzbedingungen von Oracle die dem Ersterwerber eingeräumten Nutzungsrechte als „nichtabtretbar“ qualifizieren und der BGH dieses Abtretungsverbot als wirksam angesehen hat18), hätte indes durchaus Anlass bestanden, sich auch mit diesem Tatbestandsmerkmal auseinander zu setzen und dem EuGH eine entsprechende Auslegungsfrage vorzulegen, was der BGH aber nicht getan hat.

2. Urteil des EuGH vom 3.7.2012

Mit seinem ebenso überraschenden wie bahnbrechenden Urteil vom 3.7.201219) hat sich der EuGH über sämtliche Bedenken hinweggesetzt und den Handel mit Gebrauchsoftware über die ihm von dem BGH zur Vorabentscheidung vorgelegte konkrete Konstellation hinaus für ursprünglich vom Rechtsinhaber nicht in körperlicher Form überlassene Programmkopien im weitest denkbaren Umfang für zulässig erklärt. Das Urteil wurde als „Revolution“ bzw. „dogmatische Sensation“20) bezeichnet und wird in der einschlägigen juristischen Literatur in Deutschland kontrovers diskutiert21).

Der EuGH ist von der Reihenfolge der Vorlagefragen des BGH abgewichen und hat sich zunächst eingehend mit der zentralen Frage der Erschöpfung des Verbreitungsrechts beim Herunterladen von Software aus dem Internet befasst. Dabei hat der EuGH die (im konkreten Fall kostenfreie) Überlassung einer Programmkopie und die entgeltliche Einräumung einer Lizenz zur zeitlich unbefristeten Nutzung als einheitlichen, untrennbaren Vorgang angesehen, der als „Erstverkauf einer Programmkopie“ im Sinne von Art. 4 I der Richtlinie zu qualifizieren sei. Dabei sei kein Unterschied zwischen der Überlassung einer Kopie in körperlicher Form und einer unkörperlichen Überlassung zu machen, vielmehr erfasse die Erschöpfung alle Formen der Weiterverbreitung und trete immer dann ein, wenn der Rechtsinhaber dem Ersterwerber gegen Entgelt ein Recht zur zeitlich unbegrenzten Nutzung eingeräumt hat.

Dabei ist der EuGH jedoch nicht stehen geblieben, vielmehr hat er die Erschöpfungswirkung über die ursprünglich von dem Ersterwerber aus dem Internet herunter geladene Programmkopie hinaus auch auf Verbesserungen und Aktualisierungen erstreckt, die der Ersterwerber auf der Grundlage eines Wartungsvertrags vom Rechtsinhaber erlangt hat. Dabei handele es sich nicht etwa um neue Programmkopien sondern um Bestandteile der ursprünglich erworbenen Programmkopie, die der Erstwerber zusammen mit dieser zeitlich unbegrenzt nutzen und demgemäß auch auf einen Dritten weiterübertragen könne.

Die einzige Grenze, die der EuGH in diesem Zusammenhang zieht, geht dahin, dass die Erschöpfung des Verbreitungsrechts den Ersterwerber im Falle des Erwerbs sogenannter Paketlizenzen nicht dazu berechtige, die von ihm erworbene Lizenz „aufzuspalten“ und das Nutzungsrecht nur für eine begrenzte, seinen konkreten Bedarf überschreitende Anzahl von Nutzern weiterzuverkaufen. Genauere Ausführungen zu den Voraussetzungen und Grenzen einer solchen Aufspaltung hat der EuGH dabei leider nicht gemacht.22)

In Beantwortung der ersten und dritten Vorlagefrage ist der EuGH sodann zu dem Schluss gekommen, das jeder weitere Nutzer, der vom Ersterwerber eine „Nutzungslizenz“ an einer von diesem unter den vorstehend beschriebenen Voraussetzungen erworbenen Programmkopie erwerbe, als „rechtmäßiger Erwerber“ im Sinne von Art. 5 I der Richtlinie zu deren bestimmungsgemäßen Nutzung befugt sei. Dies soll auch dann gelten, wenn der Zweiterwerber nicht die ursprünglich dem Ersterwerber vom Rechtsinhaber überlassene Kopie (einschließlich etwaiger vom Ersterwerber mittels eines Wartungsvertrags erworbener Aktualisierungen) erlangt, sondern sich selbst eine aktuelle, dem Versionsstand des Ersterwerbers entsprechende Programmkopie durch Herunterladen aus dem Internet beschafft. Ein solches Herunterladen sei als Vervielfältigung anzusehen, die im Sinne des Art. 5 I der Richtlinie erforderlich sei, damit der neue Erwerber das Programm bestimmungsgemäß nutzen kann. Voraussetzung sei lediglich, dass der Ersterwerber im Falle der Weiterveräußerung die auf seinen Computer herunter geladene Kopie unbrauchbar mache, um sich nicht selbst dem Vorwurf einer Urheberrechtsverletzung auszusetzen. Zur Sicherstellung einer solchen Unbrauchbarmachung stehe es dem Hersteller der Software frei, geeignete technische Sicherungsmaßnahmen, beispielsweise in der Form von Lizenzschlüsseln, einzusetzen.

Der Umstand, dass das Nutzungsrecht in dem Lizenzvertrag von Oracle ausdrücklich als „nicht abtretbar“ eingeräumt wurde, steht der weiteren Nutzung durch den Zweiterwerber nach leider nicht näher begründeter Auffassung des EuGH nicht entgegen. Insbesondere ist der EuGH, wie schon vor ihm der BGH, mit keinem Wort auf den in Art. 5 I der Richtlinie und daran anknüpfend in § 69d I UrhG enthaltenen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten etwaiger entgegenstehender, besonderer vertraglicher Bestimmungen eingegangen. Letztlich führt die Auslegung des EuGH zu der für die Praxis des Softwarevertriebs äußerst bedeutsamen Konsequenz, dass schuldrechtliche Weitergabeverbote in Verträgen zur dauerhaften Überlassung von Standardsoftware künftig weitgehend unwirksam sein dürften. Technische Sicherungsmaßnahmen der Softwarehersteller gegen eine unbefugte Programmnutzung sind zwar weiterhin zulässig, dürfen aber nicht dazu missbraucht werden, einen aufgrund des Erschöpfungsgrundsatzes zulässigen Weitervertrieb „gebrauchter“ Softwarelizenzen zu verhindern23).

Das Urteil des EuGH hat zwar einige Fragen beantwortet, lässt aber andere offen und wirft neue auf24). In seiner Revisionsentscheidung im Fall UsedSoft ./.Oracle dürften dem BGH aufgrund der Vorgaben des EuGH weitgehend die Hände gebunden sein. Die offenen Fragen dürften indes die Praxis noch eine geraume Zeit weiter beschäftigen. Vor diesem Hintergrund wurde auch schon die Vermutung geäußert, dass eine Klarstellung durch eine bereits angekündigte Überarbeitung der Urheberrechtsrichtlinie 2001/29/EG erfolgen könnte25). Ob das der richtige Weg wäre, auf eine möglicherweise vorübergehende Erscheinung in der Softwarebranche zu reagieren, die schon bald durch neue Geschäftsmodelle ersetzt werden dürfte, wie insbesondere die bedarfsabhängige Nutzung von Software im Rahmen des Cloud Computing (dazu oben Abschnitt I.), darf mit Recht bezweifelt werden.

III. Fortbestand von Unterlizenzen beim Erlöschen der Hauptlizenz

1. Ausgangspunkt: „Reifen Progressiv“

Die Frage, ob beim Erlöschen eines vom Urheberrecht („Mutterrecht“) auf der Grundlage eines Lizenzvertrags (Hauptlizenz) abgespaltenen ausschließlichen Nutzungsrechts („Tochterrecht“) ein davon im Wege einer Unterlizenz abgeleitetes einfaches Nutzungsrecht („Enkelrecht“) fortbesteht oder ebenfalls wegfällt, wurde lange Zeit kontrovers diskutiert26). In seiner „Reifen Progressiv“-Entscheidung aus dem Jahr 2009 hat sich der BGH jedenfalls für den Fall des Rückrufs wegen Nichtausübung nach § 41 UrhG entgegen der bis dahin in Rechtsprechung und Literatur wohl herrschenden Auffassung für den Fortbestand der auf der Grundlage der Hauptlizenz erteilten Unterlizenz und damit des Enkelrechts ausgesprochen27).

Zur Begründung hat sich der BGH neben einer umfassenden Interessenabwägung insbesondere auf das – nicht näher begründete – Argument gestützt, dass das einfache Nutzungsrecht wie das ausschließliche einen dinglichen und nicht lediglich einen schuldrechtlichen Charakter habe mit der Folge, dass der Lizenzgeber dem Lizenznehmer das Nutzungsrecht „nicht fortwährend in seinem Bestand vermitteln“ müsse, das Enkelrecht vielmehr nach seiner Abspaltung vom Tochterrecht von dessen Fortbestand unabhängig sei28).

Das Urteil des BGH hat im Schrifttum große Beachtung gefunden und ist dabei überwiegend auf Zustimmung gestoßen. Gewürdigt wurde insbesondere die über den konkreten Fall hinaus wirkende Klarstellung, dass auch einfache Nutzungsrechte dinglichen und nicht nur schuldrechtlichen Charakter haben29). Daraus wurde gefolgert, dass auch in anderen Fällen als dem Rückruf wegen Nichtausübung nach § 41 UrhG abgeleitete Nutzungsrechte im Fall des Wegfalls der Hauptlizenz fortbestehen müssten, wobei dies jedoch maßgeblich von Gegenstand und Reichweite des Hauptlizenzvertrags abhängig sei30).

Darüber hinaus wurden der „Reifen Progressiv“-Entscheidung aber auch Konsequenzen für die nach wie vor hoch umstrittene Frage der Insolvenzfestigkeit eingeräumter Nutzungsrechte bei Insolvenz des Lizenzgebers beigemessen. Im Anschluss an das diesbezügliche Leiturteil des BGH aus dem Jahr 200531) wurde „Reifen Progressiv“ als weiterer Schritt zur Insolvenzfestigkeit von urheberrechtlichen Lizenzen und mehr Rechtssicherheit für die Inhaber abgeleiteter Nutzungsrechte gewertet32).

2. Fortführung in „M2Trade“

Im dem der „Reifen Progressiv“-Entscheidung des BGH zugrundeliegenden Sachverhalt hatte der Hauptlizenznehmer dem Unterlizenznehmer auf der Grundlage eines Softwarekaufs ein dauerhaftes Nutzungsrecht gegen Einmalzahlung eingeräumt. Die Frage, ob das Enkelrecht bei Wegfall des Tochterrechts auch im Falle einer Softwaremiete, d.h. der Einräumung eines zeitlich begrenzten Nutzungsrechts fortbestehen kann, musste vom BGH damals nicht entschieden werden33).

Hierzu hat der BGH dann im Jahr 2012 in seiner „M2Trade“-Entscheidung Gelegenheit bekommen34). Die Klägerin als Herstellerin der Software „M2Trade“ hatte der Hauptlizenznehmerin im Rahmen eines Software-Mietvertrags ein ausschließliches, aber zeitlich begrenztes Nutzungsrecht an der Software eingeräumt. Die Hauptlizenznehmerin räumte ihrerseits einem dritten Unternehmen als Unterlizenznehmerin ein einfaches Nutzungsrecht gegen fortlaufende Zahlung von Lizenzgebühren ein. Nachdem die Hauptlizenznehmerin ihre Zahlungen an die Klägerin eingestellt hatte, erklärte letztere die Kündigung des Hauptlizenzvertrags infolge Zahlungsverzugs und nahm den Beklagten als Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Unterlizenznehmerin wegen der weiteren Nutzung der Software auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch.

Im Ergebnis hat der BGH die Revision gegen das klagabweisende Berufungsurteil zurückgewiesen und dabei entschieden, dass das Erlöschen der Hauptlizenz („Tochterrecht“) auch in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der Hauptlizenznehmer dem Unterlizenznehmer – anders als im Fall „Reifen Progressiv“ – kein dauerhaftes Nutzungsrecht gegen Einmalzahlung sondern nur ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht gegen fortlaufende Zahlung von Lizenzgebühren eingeräumt hat, nicht zum Erlöschen der Unterlizenz („Enkelrecht“) führt.

Auf dem Weg dahin hat der BGH zunächst festgestellt, dass das der Hauptlizenznehmerin eingeräumte Nutzungsrecht mit Kündigung des Hauptlizenzvertrags durch die Rechtsinhaberin an diese zurückgefallen sei. Dabei schließt sich der BGH nunmehr explizit der schon bisher herrschenden Auffassung an, wonach das dem Lizenznehmer vom Rechtsinhaber eingeräumte Recht im Regelfall, d.h. wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben, mit Beendigung des Lizenzvertrags ipso jure an den Rechtsinhaber zurückfällt35). Zur Begründung verweist der BGH insbesondere auf die ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen in § 41 Abs. 5 und § 42 Abs. 5 UrhG für den Fall des Rückrufs eines Nutzungsrechts sowie auf die „als exemplarisch anzusehende“ Regelung des § 9 Abs. 1 VerlG, der bestimmt, dass das Verlagsrecht mit der Beendigung des Verlagsverhältnisses erlischt.

Sodann hat sich der BGH der Frage des Fortbestands der Unterlizenz zugewandt und festgestellt, dass die Unterbrechung der Lizenzkette bei dem Hauptlizenznehmer nicht zum Erlöschen der Unterlizenz geführt habe36). Gegenüber der „Reifen Progressiv“ Entscheidung stellt dies in zweifacher Hinsicht eine Fortführung dar: Zum einen wird der Fortbestand der Unterlizenz als Regelfall auch für Konstellationen postuliert, in denen die Hauptlizenz nicht aufgrund eines Rückrufs wegen Nichtausübung gem. § 41 UrhG sondern aus anderen Gründen erlischt, im vorliegenden Fall infolge Kündigung wegen Zahlungsverzugs. Zum anderen wird der Fortbestand auch dann sichergestellt, wenn der Unterlizenznehmer nur ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht gegen Zahlung einer fortlaufenden Lizenzgebühr erlangt hat.

Zur Begründung dieses Ergebnisses beruft sich der BGH zum einen auf den im Bereich der geistigen Eigentumsrechte allgemein gültigen Grundsatz des Sukzessionsschutzes, wie er für das Urheberrecht in § 33 UrhG statuiert ist, sowie zum anderen – wie schon in der „Reifen Progressiv“-Entscheidung – auf das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung. Dem Einwand der Revisionsklägerin, dass der Fortbestand der Unterlizenz beim Wegfall der Hauptlizenz zu dem unbilligen Ergebnis führe, dass der nicht mehr berechtigte Hauptlizenznehmer von den laufenden Lizenzzahlungen des Unterlizenznehmers profitiere und der (wieder) berechtigte Rechtsinhaber leer ausgehe, begegnet der BGH mit dem Hinweis, dass der Rechtsinhaber gegen den Hauptlizenznehmer einen Anspruch aus § 812 I S.1 Alt. 2 BGB (Eingriffskondiktion) auf Abtretung des gegen den Unterlizenznehmer fortbestehenden Anspruchs auf Lizenzzahlung habe.

In diesem Zusammenhang stellt der BGH zwar fest, dass ein Unterlizenznehmer, der wie bei einer Softwaremiete fortlaufende Lizenzgebühren zu entrichten hat, ein „schwächeres Interesse am Fortbestand seiner Lizenz“ habe als ein Unterlizenznehmer, der wie beim Softwarekauf ein zeitlich unbegrenztes Nutzungsrecht gegen Zahlung einer einmaligen Lizenzgebühr erworben hat. Jedenfalls für den konkreten Fall lässt der BGH dieser Feststellung jedoch keine Konsequenzen zu Lasten des Unterlizenznehmers folgen.

Auffällig ist auch, dass der BGH im Fall „M2Trade“ den dinglichen Charakter des einfachen Nutzungsrechts, der in der „Reifen Progressiv“-Entscheidung noch im Mittelpunkt seiner Argumentation stand, mit keinem Wort erwähnt. Ob dies auf dem Umstand beruht, dass der Unterlizenznehmer im vorliegenden Fall nur ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht erworben hatte und der BGH insoweit eine – wie noch zu sehen sein wird, insbesondere für den Insolvenzfall relevante – Differenzierung vornehmen möchte, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen.

Trotz dieser Ungereimtheiten ist das „M2Trade“ Urteil des BGH wie schon zuvor die „Reifen Progressiv“ Entscheidung im einschlägigen urheber- und IT-rechtlichen Schrifttum überwiegend positiv aufgenommen worden37). Hingewiesen wurde insbesondere auf die Konsequenzen der Entscheidungen für die Gestaltung von Lizenzverträgen. Da künftig das Fortbestehen von Unterlizenzen im Falle des Erlöschens der Hauptlizenz mangels abweichender Vereinbarungen den Regelfall darstellen dürfte, müssen Rechtsinhaber, wenn sie diese Konsequenz vermeiden wollen, entsprechende Gegenmechanismen in ihren Lizenzverträgen vorsehen, etwa in Form von generellen Zustimmungsvorbehalten oder auflösenden Bedingungen im Hinblick auf die mögliche Fortgeltung von Unterlizenzen bei Wegfall der Hauptlizenz38). Aus Sicht der Lizenznehmer wird im Gegenzug die Möglichkeit einer unentgeltlichen konzerninternen Unterlizenzerteilung als Mittel zur dauerhaften Bestandssicherung der Lizenz unter Vermeidung entsprechender Bereicherungsansprüche des Rechtsinhabers diskutiert39). Inwieweit solche Versuche, die Folgen der Rechtsprechung zum Bestandsschutz von Unterlizenzen abzumildern bzw. für sich nutzbar zu machen, von Erfolg getragen sind, wird die Praxis erweisen müssen. Hier ist das letzte Wort mit Sicherheit noch nicht gesprochen.

3. Folgerungen für die Insolvenzfestigkeit von Lizenzen

Die „M2Trade“ Entscheidung hat auch die fortdauernde Diskussion zur Insolvenzfestigkeit von (Software-)Lizenzen neu befeuert40). Dies nicht zuletzt aufgrund eines obiter dictum des BGH, wonach der oben erwähnte Bereicherungsanspruch des Rechtsinhabers auch im Falle der Insolvenz des Hauptlizenznehmers bestehen soll, wenn der Insolvenzverwalter gem. § 103 I InsO zwar die Nichterfüllung des Hauptlizenzvertrags, aber die Erfüllung des Unterlizenzvertrags wählt41). Damit dürfte zunächst einmal die nach der „Reifen Progressiv“ Entscheidung mitunter geäußerte Annahme, dass das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO hinsichtlich der vom insolventen Lizenzgeber eingeräumten Nutzungsrechte im Regelfall nicht mehr zur Anwendung komme und diese daher insolvenzfest seien42), jedenfalls für den Fall der Einräumung zeitlich begrenzter Nutzungsrechte hinfällig sein43). Offenbar ist das einfache Nutzungsrecht also doch nicht so dinglich, wie es der BGH noch in der „Reifen Progressiv“ Entscheidung postuliert hatte, weshalb er es in der „M2Trade“ Entscheidung wohl vermieden hat, auf dieses Argument zurückzugreifen44).

Am 12.7.2012, nur wenige Tage vor Verkündung des „M2Trade“ Urteils, wurde ein geänderter Regierungsentwurf zur Änderung der Insolvenzordnung vorgelegt45). Die noch in dem Referentenentwurf vom Januar 2012 enthaltene Sonderregelung eines neuen § 108a InsO wurde darin nach vielfältiger Kritik aus Industrie und Wissenschaft46), die sich insbesondere an der zunächst vorgesehenen Beibehaltung des Erfüllungswahlrechts des Insolvenzverwalters im Falle der Insolvenz des Lizenzgebers entzündet hatte, ohne nähere Begründung nicht mehr aufgegriffen. Damit ist die Diskussion über die Insolvenzfestigkeit von Lizenzen praktisch wieder auf „Los“ gesetzt47). Die gegenteiligen, nach „Reifen Progressiv“ geäußerten Hoffnungen haben sich also letztlich nicht erfüllt.

Aktuelle Rechtsprechung zum IT-Recht in Deutschland

Fußnoten

*)

Der Beitrag beruht auf einem Vortrag des Verfassers auf dem 19. Drei-Länder-Treffen der DGRI in Zürich am 4.5.2012. Die Vortragsform wurde beibehalten und um wesentliche Belegstellen ergänzt. Zu einigen Aspekten wurde die weitere Entwicklung bis Ende 2012 mit berücksichtigt.

1)

Umfassender Überblick bei Taeger, NJW 2011, 3696 und NJW 2013, 19.

2)

Pressemitteilung vom 18.1.2012, abrufbar unter www.bitkom.org/de/presse.

3)

Schultze-Melling, ITRB 2011, 239; Engels, K&R 2011, 548; Grünwald/Döpkens, MMR 2011, 287.

4)

Koch, ITRB 2011, 184 und Bisges, MMR 2012, 574 (zum Urheberrecht); Wicker, MMR 2012, 783 (zur Vertragstypologie).

5)

Conrad/Schneider, ZD 2011, 153; Conrad, CR 2011, 797; Bierekoven, ITRB, 2012, 106 (Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen).

6)

Söbbing/Müller, ITRB 2012, 15; Arning/Moos/Becker, CR 2012, 592.

7)

Koch, ITRB 2012, 35.

8)

Söbbing/Müller, ITRB 2011, 263; Bierekoven, ITRB, 2012, 106.

9)

Zusammenfassender Überblick bei Kremer/Sander, ITRB 2012, 275.

10)

Zusammenfassender Überblick bei Lapp, ITRB 2011, 282.

11)

Gennen/Kremer, ITRB, 2011, 59; Karg/Fahl, K&R 2011,453.

12)

Härting/Schätzle, ITRB 2011, 11.

13)

Auer-Reinsdorff, ITRB 2011, 81; Sieling/Lachenmann, ITRB 2012, 156.

14)

Vgl. z.B. LG Frankfurt a.M., Urteil vom 27.9.2012 – 2-03 O 27/12, MMR 2013, 125.

15)

Az. I ZR 129/08, GRUR 2011, 418 (m. Anm. J. Scholz) = CR 2011, 223 (m.Anm. Rössel und Wolff-Rojczyk/Hansen).

16)

Vgl. z.B. Heydn, MMR, 2011, 309; Rinkler, ITRB 2011, 234; Rössel und Wolff-Rojczyk/Hansen, CR 2011, 227.

17)

So J. Scholz, GRUR 2011, 422.

18)

Rz. 15 der Entscheidung.

19)

Urteil vom 3.7.2012 – C 128/11, NJW 2012, 2565 = CR 2012, 498.

20)

So Schneider/Spindler, CR 2012, 489, 494.

21)

Vgl. neben den zuletzt genannten etwa Moritz, K&R 2012, 456; Heydn, MMR 2012, 591; Ulmer/Hoppen, ITRB, 2012, 232; Haberstumpf, CR 2012, 561.

22)

Vgl. hierzu Schneider/Spindler, CR 2012, 489, 496 f.

23)

Vgl. hierzu Schneider/Spindler, CR 2012, 489, 495 f.; Ulmer/Hoppen, ITRB, 2012, 232, 236 f.

24)

Besonders drastisch formuliert dies Haberstumpf, CR 2012, 561, 571: „Der BGH hat falsche Fragen gestellt, die der EuGH falsch, weil widersprüchlich beantwortet hat“; vgl. auch Heydn, MMR, 2012, 591: „Luxemburg locuta, causa finita? Die klare Antwort darauf ist Nein“.

25)

So Taeger, NJW 2013, 19, 20 unter Hinweis auf die Mitteilung der Kommission vom 11.1.2012, KOM (2012), 942 endg.

26)

Vgl. zum bisherigen Meinungsstand Schulze in Dreier/Schulze, UrhG-Kommentar, 3. Aufl. 2008, § 33 Rz. 10, § 35 Rz. 16, § 41 Rz. 37; Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, UrhR-Kommentar, 3. Aufl. 2009, § 35 Rz. 7 ff., § 41 Rz. 28, jeweils m.w.M.

27)

Urt. v. 26.3.2009 – I ZR 153/06, GRUR 2009, 946 = CR 2009, 767.

28)

Rz. 20 der Entscheidung.

29)

So z.B. J. Scholz, GRUR 2009, 1107, 1109; kritisch hierzu Dieselhorst, CR 2010, 69, 72; grundlegende Betrachtung zum dinglichen Charakter von Nutzungsrechten bei Stöckel/Brandi-Dohrn, CR 2011, 553.

30)

J. Scholz, GRUR 2009, 1107, 1111; nach den Gründen für das Erlöschen der Hauptlizenz differenzierend Dieselhorst, CR 2010, 69, 71.

31)

Urteil vom 17.11.2005 – IX ZR 162/04, NJW 2006, 915 = CR 2006, 151.

32)

J. Scholz, GRUR 2009, 1107, 1111; zurückhaltender Dieselhorst, CR 2010, 69, 74 f.

33)

Vgl. zu diesem Aspekt Dieselhorst, CR 2010, 69, 71, 74.

34)

Urteil vom 19.7.2012 – I ZR 70/10, NJW 2012, 3301 = CR 2012, 767; die am selben Tag verkündete Entscheidung „Take Five“ – I ZR 24/11, NJW-RR 2012, 1127 = GRUR 2012, 914 betraf ausschließliche Musikverlagsrechte an der gleichnamigen Komposition des Jazz-Musikers Paul Desmond.

35)

Rz. 19 der Entscheidung.

36)

Rz. 21 ff. der Entscheidung.

37)

Vgl. etwa Meyervan Raay, NJW 2012, 3691; Becker, ZUM 2012, 786; Rauer/ Ettig, K&R 2012, 608.

38)

So Meyervan Raay, NJW 2012, 3691, 3693.

39)

So z.B. bei Klawitter, GRUR Prax 2012, 425, 427.

40)

Zusammenfassende Betrachtung bei Pleister/Wündisch, ZIP 2012, 1792; Seegel, CR 2013, 205.

41)

Rz. 26 der Entscheidung, wo der BGH ferner klarstellt, dass eine derartige Verbindlichkeit eine Masseverbindlichkeit nach § 55 I Nr.3 InsO wäre, die gem. § 53 InsO vorweg aus der Insolvenzmasse zu berichtigen ist.

42)

In diesem Sinne Dieselhorst, CR 2010, 69, 71, 75; Stöckel/Brandi-Dohrn, CR 2011, 553, 559; ähnlich J. Scholz, GRUR 2009, 1107, 1109, 1111.

43)

A.A. Frentz/Masch, ZUM 2012, 886, 887 f.

44)

Vgl. hierzu auch Pleister/Wündisch, ZIP 2012, 1792, 1794; Seegel, CR 2013, 205, 207 f.

45)

Entwurf eines Gesetzes zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte, abrufbar unter www.bmj.de.

46)

Siehe insbesondere die ausführliche Stellungnahme der DGRI, veröffentlicht in CR 2012, 216.

47)

Pleister/Wündisch, ZIP 2012, 1792 sprechen insoweit von einer „unendlichen Geschichte“; Seegel, CR 2013, 205, 211 von einem „ungebrochenen gesetzgeberischen Regelungsbedarf“.

Das Schicksal von Nutzungsrechten in der Insolvenz nach 11. U.S.C. § 365(n) US Bankruptcy Code

Dr. Mathias Lejeune

Rechtsanwalt, München

Ausgangssituation

In der sog. Lubrizol Entscheidung1) hatte das Gericht einem Lizenznehmer, der ein nicht exklusives Lizenzrecht erworben hatte, im Fall der nach Einräumung der Lizenz erfolgten Insolvenz des Lizenzgebers das Recht versagt, die Lizenz weiterhin ausüben zu können. Das Gericht hatte unter Berücksichtigung der „legislative history“ des US amerikanischen Insolvenzrechts entschieden, dass der Lizenznehmer sein Nutzungsrecht verliert, wenn der Lizenzgeber nach Einräumung der Lizenz in Insolvenz fällt und der Insolvenzverwalter sich weigert, den Lizenzvertrag weiter erfüllen zu wollen.2)

Änderung des 11 U.S.C. § 365 (n), US Bankruptcy Code

Diese Entscheidung hat dazu geführt, dass der US amerikanische Gesetzgeber das US Insolvenzrecht im Jahre 1988 geändert hat, um die Lizenznehmer bei Insolvenz des Lizenzgebers zu schützen, sofern der Insolvenzverwalter sich weigert, den bestehenden Lizenzvertrag zu erfüllen.3) Nach dem reformierten Insolvenzrecht hat der Insolvenzverwalter bei sog. „executory contracts“ zwar weiterhin ein Wahlrecht ähnlich dem deutschen Recht, ob er bestehende Verträge erfüllen („assume“) oder deren Erfüllung verweigern („reject“) will (§ 365a). Zum Schutz des Lizenznehmers wurde aber eine neue Ziffer (n) bei § 365 eingefügt, die besondere Regelungen vorsieht, sofern der insolvente Lizenzgeber den Vertrag nicht mehr erfüllen will.

Der Lizenznehmer hat dann, sofern der Insolvenzverwalter den Vertrag nicht weiter erfüllen will, seinerseits ein Wahlrecht, ob er den Vertrag als beendet ansehen und Schadensersatz geltend machen (normale Masseforderung nach § 365 g) oder seine vertraglichen Rechte für die vereinbarte Vertragslaufzeit einschließlich bestehender Verlängerungsoptionen zur weiteren Nutzung wahrnehmen will (vgl. § 365 n (1) (A) und (B)). Sollte er sich zu letzterem entscheiden, muss er selbstverständlich die vereinbarte Vergütung4) entrichten und kann insoweit auch keine Aufrechnung mit Gegenforderungen erklären (vgl. § 365 n (2) (B) und (C) (i)). Ferner besteht kein Anspruch auf etwaige Weiterentwicklungen oder Pflege oder Herausgabe des Quellcodes nach Eintritt der Insolvenz. Der Insolvenzverwalter ist dann aber verpflichtet, dem Lizenznehmer die lizenzierte Software ggfs. zu übergeben (sofern nicht bereits erfolgt) und muss ansonsten alle Handlungen unterlassen, die dem Lizenznehmer die weitere Nutzung erschweren oder unmöglich machen könnten (vgl. § 365 n (3) (A) und (B)).

Das US Insolvenzrecht definiert den Begriff „executory contract“ allerdings selbst nicht. Nach ganz h.M.5) muss es sich um Verträge handeln, die von beiden Seiten noch nicht vollständig erfüllt wurden und zwar in einem Masse, dass die Nichterfüllung einer schwerwiegenden Vertragsverletzung („material breach“) gleichkommt. Typische Softwarelizenzverträge (dies gilt generell für nicht exklusive Nutzungsrechte, vgl. In re Patient Educ. Media Inc.6) und auch für exklusive Nutzungsrechte, vgl. In re Quintex Entertainment Inc. 7)) fallen in aller Regel unter diese Definition, da die Gerichte neben den Hauptleistungspflichten der Parteien auch weitere Vertragspflichten wie z.B. die Pflicht einer Unterlizenzierung nur in Ausnahmefällen zu widersprechen, eine Verpflichtung des Lizenzgebers, die Software nicht an Dritte zu veräußern, die Verpflichtung des Lizenznehmers vierteljährliche „sales reports“ vorzulegen etc. berücksichtigen. Dagegen werden Verträge, mit denen Rechte übertragen werden, nicht als „executory contracts“ angesehen, da die blosse Nachwirkung der Rechtsübertragung auf Seiten des Übertragenden nicht als teilweise Nichterfüllung gewertet wird (vgl. für die Übertragung der Rechte an einem Patent: Cheaspeake Fiber Packaging Corp. v. Sebro Packaging Corp.8)) Im Falle eines käuflichen Erwerbs einer Software, der vor Eintritt der Insolvenz erfolgt ist, bestehen also keine Probleme im Hinblick auf eine nachfolgende Insolvenz des Lizenzgebers.9)

Section 101 (35 A) definiert „Intellectual Property“ iSd Bankruptcy Code weit, d.h. Patente, Patentanmeldungen, urheberrechtlich geschützte Werke, Schutz für Halbleiterdesigns etc. sind erfasst. Nach h.M. sind aber wohl keine Markenrechte geschützt, weil diese nicht im Wortlaut der Vorschrift aufgeführt sind und der Lizenzgeber einer Marke in der Regel eine weitergehende Pflicht hat, die Qualität des betroffenen Produkts zu überprüfen, um die Rechtsbeständigkeit der Marke sicherzustellen. Derartige Pflichten stehen aber im Widerspruch dazu, dass der Lizenzgeber im Fall der Insolvenz zu entsprechenden Überwachungsmassnahmen nicht mehr in der Lage ist.10) Allerdings gibt es zu dieser Frage neue Entscheidungen. Zunächst ist auf das Urteil des Court of Appeals for the Seventh Circuit vom 9.7.2012 hinzuweisen.11) Das Gericht vertrat die Auffassung, dass die Entscheidung des Insolvenzverwalters, den Lizenzvertrag nicht fortführen zu wollen, nicht zur Folge habe, dass das Nutzungsrecht des Lizenznehmers entfallen sei. Denn die eingeschränkte Definition von „Intellectual Property“ in Section 101 (35) habe zur Folge, dass § 365 n generell nicht anzuwenden sei. Anders als in der Lubrizoil Entscheidung vertreten, führe aber die Weigerung des Insolvenzverwalters, den Vertrag nicht weiter erfüllen zu wollen, nicht zum Wegfall des Nutzungsrechts, denn diese Weigerung stelle lediglich einen Vertragsbruch aber keine Kündigung des Vertrages dar. Demgegenüber entschied der Court of Appeals for the Eight Circuit am 30.8.201212), dass ein exklusiver Markenlizenzvertrag im Fall der Insolvenz des Lizenzgebers als „executory contract“ im Sinne des 11 U.S.C. § 365 angesehen werden kann, weil das Versäumnis, die Qualität der unter den lizenzierten Marken verkauften Ware aufrechtzuerhalten, eine wesentliche Vertragspflichtverletzung darstelle, so dass der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrages ablehnen durfte. Es scheint also insoweit derzeit in den USA unterschiedliche Auffassungen zur Insolvenzfestigkeit von Markenlizenzverträgen zu geben.

Die Bedeutung der Escrow Agreements

Um sicherzustellen, dass der Lizenznehmer im Falle einer Insolvenz des Lizenzgebers Zugriff auf den Source Code nehmen kann, ist der Abschluss einer Hinterlegungsvereinbarung (escrow agreement) sinnvoll. Durch die Neuregelung in § 365 (n) ist nach US Recht eindeutig klar, dass entsprechende Hinterlegungsvereinbarungen insolvenzfest sind. Es sollte allerdings in der Hinterlegungsvereinbarung ausdrücklich erwähnt werden, dass diese als „supplementary agreement“ im Sinne des § 365 (n) anzusehen ist, denn § 365 (n) findet nicht nur auf die eigentlichen Lizenzverträge, sondern auch auf „supplementary agreements“ Anwendung.13) Umgekehrt sollte in dem zugrundeliegenden Lizenz-/Pflegevertrag ausgeführt werden, dass dieser Vertrag als „intellectual property contract“ im Sinne der Section 101(35) des Bankruptcy Code anzusehen und dass auf diesen § 365 (n) anzuwenden ist.

Die Einräumung von Sicherungsrechten an der lizenzierten Software wird im US Schrifttum als ein weiterer Weg beschrieben, Probleme mit der Lizenz im Falle der Insolvenz des Lizenzgebers zu vermeiden. In der Praxis wird dieser Weg aber nur selten beschritten.

Lösungsklauseln

Die bekannten Lösungsklauseln, in USA als „ipso facto clauses“ bezeichnet, die im Falle der Insolvenz einer Partei der anderen Partei ein Kündigungsrecht geben, sind nach § 365 (e) weitgehend unzulässig. Eine Abtretung/Übertragung der Rechte an einer nicht exklusiven Lizenz durch den Insolvenzverwalter im Falle einer Insolvenz des Lizenznehmers gem. § 363 c (1) ist nur mit Zustimmung des Lizenzgebers zulässig, da insoweit das Immaterialgüterrecht Vorrang vor dem Insolvenzrecht hat. Anders ist die Rechtslage bei exklusiven Lizenzrechten14).

Will der Insolvenzverwalter des Lizenzgebers die Rechte aus dem betreffenden Lizenzvertrag an einen Dritten übertragen, kann der Lizenznehmer hierfür entsprechende Sicherheiten, etwa eine entsprechende Zusicherung des Dritten, die Verträge zu übernehmen und weiterzuführen, verlangen, § 365 (f). Einzelheiten sollten vertraglich vereinbart werden. Ein vertraglicher Ausschluss einer derartigen Übertragung ist nach § 365 (f) (1) nicht wirksam. Ebenso wäre das Recht der anderen Vertragspartei zur Kündigung für diesen Fall ausgeschlossen, § 365 (f) (3). Allerdings setzt eine Übertragung durch den Insolvenzverwalter auf Dritte voraus, dass der Insolvenzverwalter die Vertragserfüllung nicht ablehnt.

Internationale Fragen

Bei einer Insolvenz nach US amerikanischem Recht sind nach § 541 a) auch Rechtsgüter von der Insolvenz erfasst, die sich im Ausland befinden. Das bedeutet, dass sich auch ausländische Firmen ggfs. bei einer Insolvenz eines US amerikanischen Handelspartners/Tochtergesellschaft an die Regelungen des US amerikanischen Insolvenzrechts zu halten haben; bei einem Chapter 11 Verfahren kann das sogar vorteilhaft sein.15)

Chapter 15 Bankruptcy Code (11 U.S.C §§ 1501ff) entspricht dem UN-CITRAL Model Law on Cross Border Insolvencies, d.h. US Gerichte müssen grundsätzlich Insolvenzen in anderen Staaten anerkennen, sofern dadurch nicht die öffentliche Ordnung in den USA gefährdet wird („manifestly contrary to the public policy in the USA“, vgl. § 1506). Der ausländische Insolvenzverwalter eines im Ausland anhängigen Insolvenzverfahrens kann die Anerkennung dieses Verfahrens gem. Chapter 15 in den USA durch Beschluss des zuständigen Gerichts erreichen, aber er muss dafür die Voraussetzungen beweisen, „recognition under Section 1517 of the Bankruptcy Code is not a „rubber stamp exercise“ and a Bankruptcy Code can consider any and all relevant factors even in the absense of an objection to recognition“.16)

In Re Qimonda, Bankruptcy Court for the Eastern District of Virginia, 28.10.2011, Case No. 09-14766-SSM17)

Der deutsche Insolvenzverwalter der insolventen Qimonda AG hatte sich nach § 103 InsO gegenüber einigen US amerikanischen Firmen entschieden, die Nichterfüllung der vor der Insolvenz abgeschlossenen Lizenzverträge zu wählen. Die US amerikanischen Lizenznehmer hatten dagegen vor Gericht geklagt. Das Gericht vertrat die Auffassung, dass eine Anerkennung der Nichterfüllung vor dem Hintergrund der US amerikanischen Regelung in § 365 (n) Bankruptcy Act der „public policy“ widerspräche und gab den Klägern unter Berufung auf § 1506 B.C. recht. Es ist allerdings nicht ganz eindeutig, dass Section 101 (35) auch ausländisches Intellectual Property erfasst. Der Wortlaut der Vorschrift, der auf US amerikanische Gesetze Bezug nimmt, könnte gegen einen derartigen Schluß sprechen.18)

TITLE 11-BANKRUPTCY

§ 365. Executory contracts and unexpired law

(a) Except as provided in sections 765 and 766 of this title and in subsections (b), (c), and (d) of this section, the trustee, subject to the court’s approval, may assume or reject any executory contract or unexpired lease of the deptor.

…

(n)

(1) If the trustee rejects an executory contract under which the deptor is a licensor of a right to intellectual property, the licensee under such contract may elect –

(A) to treat such contract as terminated by such rejection if such rejection by the trustee amounts to such a breach as would entitle the licensee to treat such contract as terminated by virtue of its own terms, applicable nonbankruptcy law, or an agreement made by the licensee with another entity; or

(B) to retain its rights (including a right to to enforce any exclusivity provision of such contract, but excluding any other right under applicable nonbankruptcy law to specific performance of such contract) under such contract and under any agreement supplementary to such contract, to such intellectual property (including any embodiment of such intellectual property to the extent protected by the applicable nonbankruptcy law), as such rights existed immediately protected by applicable nonbankruptcy law), as such rights existed immediately before the case commenced, for –

(i) the duration of such contract; and

(ii) any period for which such contract may be extended by the licensee as of right under applicable nonbankruptcy law.

(2) If the licensee elects to retain its rights, as described in paragraph (1) (B) of this subsection, under such contract –

(A) the trustee shall allow the licensee to exercise such rights;

(B) the licensee shall make all royalty payments due under such contract for the duration of such contract and for any period described in paragraph (1) (B) of this subsection for which the licensee extends such contract; and

(C) the licensee shall be deemed to waive –

(i) any right of setoff it may have with respect to such contract under this title or applicable nonbankruptcy law; and

(ii) any claim allowable under section 503(b) of this title arising from the performance of such contract.

(3) If the licensee elects to retain its rights, as described in paragraph (1) (B) of this subsection, then on the written request of the licensee the trustee shall –

(A) to the extent provided in such contract, or any agreement supplementary to such contract, provide to the licensee any intellectual property (including such embodiment) held by the trustee; and

(B) not interfere with the rights of the licensee as provided in such contract, or any agreement supplementary to such contract, to such intellectual property (including such embodiment) including any right to obtain such intellectual property (or such embodiment) from another entity.

(4) Unless and until the trustee rejects such contract, on the written request of the licensee the trustee shall-

(A) to the extent provided in such contract or any agreement supplementary to such contract –

(i) perform such contract; or

(ii) provide to the licensee such intellectual property (including any embodiment of such intellectual property to the extent protected by applicable nonbankruptcy law) held by the trustee; and

(B) not interfere with the rights of the licensee as provided in such contract, or any agreement supplementary to such contract, to such intellectual property (including such embodiment), including any right to obtain such intellectual property (or such embodiment) from another entity.

Das Schicksal von Nutzungsrechten in der Insolvenz nach 11. U.S.C. § 365(n) US Bankruptcy Code

Fußnoten

1)

Lubrizol Enterprises Inc. v. Richmond Metal Finishers Inc., 756 F.2d 1043, 4th Cir. (1985).

2)

A.a.O. bei FN 1, p. 1048: „The legislative history of § 365 (g) makes clear that the purpose of the provision is to provide only a damages remedy for the non-bankrupt party“.

3)

H.R. No. 100-10012 („The purpose of the legislation is to promote the development and licensing in intellectual property by providing certainty to licensees in situations, where the licensor files bankruptcy and seeks to reject the license agreement as an executory contract“) vgl. Kupetz, Beware when dealing with Licensors of Intellectual Property: avoiding potential pitfalls facing Licensees and Lenders when Bankruptcy intervenes, The Computer Lawyer Vol. 17 January 2000 unter FN 53.

4)

In re Price, 32 F. 3d 429: alle Zahlungen für die Lizenz, wie immer diese auch bezeichnet sind, müsen geleistet werden.

5)

Vern Countryman, Executive Contracts in Bankruptcy, Part I, 57 Minn. Law. Rev. 439 (1993); Lochner, Intellectual Property & Technology Law Journal, Volume 14, 2002, S.7ff; a.A. 11th Cir. In Sipes v. Atl. Gulf Cmtys. Corp. (In Re Gen. Dev. Corp.) 84 F. 3d 1364 (11th Cir. 1996).

6)

210 B.R. 237 (Bkrtcy. S. D. N. Y. 1997; In Re CFLC Inc., 89 F. 3d 673 (9<raised>th </raised>Cir. 1996) für Patentlizenzen.

7)

950 F. 2d 1492 (9th. Cir. 1991).

8)

143 B.R. 360 (D. Md. 1992).

9)

Siehe hierzu insgesamt bei Lochner, Risk-Minimization Strategies in Licensing Intellectual Property from Entities that are or might become financially troubled, Intellectual Property & Technology Law Journal June 2002, 7 ff.

10)

Vgl. bei Meisler, Ziff, Gardner, Tulson, Rejection of Intellectual Property License Agreements under Section 365 (n) of the Bankruptcy Code: still hazy after all these years, Norton Journal of B.R. Law and Practice May 2010, p.163 ff.

11)

Sunbeam Products Inc. v. Chicago American Manufacturing LLC, case No.

12)

In re Interstate Bakeries, abgedruckt in GRUR-Int 2013, 262; das Gericht grenzte seine Entscheidung ausdrücklich von der Entscheidung In re Exide Technologies, 607 F. 3d 957 (3d Cir. 2010) ab. In jener Entscheidung war eine „perpetual, exclusive royalty free license“ gegen Einmalzahlung eingeräumt worden, ohne dass die Parteien wesentliche weiterreichende Vertragspflichten, insbesondere zur Qualitätsüberwachung der betroffenen Waren vereinbart hatten, so dass in jenem Fall kein „executory contract“ im Sinne des § 365 vorgelegenhatte.

13)

Vgl. bei Lochner a.a.O. bei FN 9, p. 9 und Kupetz a.a.O. bei FN 3 p. 24.

14)

Vgl. zu urheberrechtlichen Lizenzen In re Patient Education Media Inc. bei FN 3; zu Patentlizenzen In re CFLC a.a.O. bei FN 6 sowie In re Catapult Entertainment Inc., 165 F. 3d 747 (9th Cir. 1999), die aufgrund „federal common law“ nicht „free assignable“ sind, es sei denn vertraglich sei etwas anderes vereinbart.

15)

In re Lyondell Chemical Co., Bankr. S.D.N.Y. Nov.30, 2010, case no. 09-10023.

16)

Vgl. In re Bear Stearns High-Grade Structured Strategies Master Funds Ltd., 374 B.R. 122, 129-30 (Bankr. S.D.N.Y. 2007).

17)

Abgedruckt in CRI 2012, 146 m. Anm. Lejeune.

18)

Vgl. bei Meisler et al. a.a.O. bei FN 10.

Einsatz von technischen Schutzmaßnahmen bei der Softwarelizenzierung in der Praxis und rechtliche Probleme – aus dem Blickwinkel Österreichs

Mag. Georg Fellner, LL.M.

Rechtsanwalt, Brauneis Klauser Prändl (bkp), Wien

I. Einleitung

II. Lizenzvertragliche Nutzungs- und Übertragungsschranken versus urheberrechtliche Erschöpfung

1. Inhalt der urheberrechtlichen Erschöpfung

2. Wirksamkeit von vertraglichen Nutzungs- und Übertragungsschranken

a) Abtretungsverbot versus Erschöpfungsgrundsatz

b) Gröblich benachteiligende Klauseln

c) Fallgruppen

aa) Abtretungsverbot in einem Kaufvertrag über ein Softwarepaket (Einzelplatzversion) auf Originaldatenträger

bb) Abtretungsverbot in einem Volumenlizenzvertrag

cc) Verbot der Weitergabe eines Online Accounts

III. Technische Durchsetzung von Lizenzbedingungen

1. Technische Schutzmaßnahmen

2. Faktische Nutzungsbeschränkungen durch technische Maßnahmen

a) Notwendige Einrichtung eines Online Accounts für die Softwarenutzung

b) Programmsperren

c) Verhinderung von Sicherungskopien

3. Rechtlicher Schutz von technischen Maßnahmen

a) Schutz von Computerprogrammen laut § 90b UrhG

b) Schutz technischer Maßnahmen nach § 90c UrhG

4. Rechtliche Probleme durch technische Maßnahmen

a) Konflikt mit freien Werknutzungen

b) Spannungsverhältnis mit Erschöpfungsgrundsatz

c) Gewährleistungsfragen d) Resümee

Literatur:

Büchele, Digitale Privatkopie und Kopierschutz, ecolex 2008, 651; Burgstaller, Erschöpfungsgrundsatz und Online-Softwarevertrieb, ecolex 2008, 58; Ciresa (Hrsg), Österreichisches Urheberrecht, Loseblattsammlung 15. Lfg (September 2012); Dittrich, Österreichisches und internationales Urheberrecht<sup>5</sup> (2007); Fallenböck/Galla/Stockinger, Urheberrecht in der digitalen Wirtschaft: Beiträge zu Internet, Telekommunikation und Software (2005); Fallenböck/Haberler, Technische Schutzmaßnahmen und Urheberrecht in der Informationsgesellschaft, ecolex 2002, 262; Jaburek, Handbuch der EDV-Verträge I<sup>3</sup> (2000); Jahnel/ Schramm/Staudegger (Hrsg), Informatikrecht<sup>2</sup> (2003); Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB<sup>2</sup> ( 2007); Kucsko (Hrsg), urheber.recht (2008); Thiele/Laimer, Die Privatkopie nach der Urheberrechtsgesetznovelle 2003, ÖBl 2004, 52; Walter, Österreichisches Urheberrecht (2008); Wiebe/Appl, Urheberrechtliche Zulässigkeit des Erwerbs von „gebrauchten“ Softwarelizenzen in Österreich, MR 2007, 186.

I. Einleitung

Vor dem Hintergrund der jüngst in Deutschland ergangenen BGH Entscheidung zu Half Life 21) befasst sich der folgende Beitrag mit vertragsrechtlichen und technischen Gestaltungsmöglichkeiten beim Softwarevertrieb aus österreichischer Sicht, insbesondere unter Berücksichtigung des Erschöpfungsgrundsatzes.

Ich werde hier zunächst kurz auf die Umsetzung des Erschöpfungsgrundsatzes in Österreich eingehen und dann die Reichweite des Erschöpfungsgrundsatzes im Zusammenhang mit vertraglichen Nutzungs- und Übertragungsschranken diskutieren. Dabei geht es insbesondere um die Frage, inwieweit vertragliche Weitergabeverbote wirksam vereinbart werden können.

In einem zweiten Teil werde ich die technische Durchsetzung von Lizenzbedingungen behandeln. Gerade im Bereich der Computerspiele werden neben vertraglichen Beschränkungen in Lizenzvereinbarungen umfangreiche technische Schutzmaßnahmen ergriffen, um die Software möglichst umfassend vor unerlaubten Vervielfältigungen zu schützen und um die Weitergabe der Software zu verhindern. Dies ist insofern verständlich, als die Entwicklungskosten eines einzelnen Computerspiels heute Größenordnungen von 100 Millionen US-Dollar erreichen und damit ähnlich hoch sind wie die Produktionskosten eines Hollywood-Filmes.2) Vor allem an die Grafik eines Spiels und an die künstliche Intelligenz der Spielfiguren werden immer höhere Anforderungen gestellt. Das eingangs erwähnte Computerspiel Half Life 2 wird etwa beworben mit: „Ein hochmodernes System zur Gesichtsanimation sorgt für die vielseitigsten Figuren im Spiel, die es je gab. Mithilfe von 40 verschiedenen ‚Gesichtsmuskeln’ können menschliche Figuren mit Intelligenz und der ganzen Bandbreite menschlicher Emotionen auf den Spieler reagieren. Gegenstände reagieren stets gemäß den Gesetzen von Masse, Reibung, Schwerkraft und Auftrieb.“3) Aufgrund der hohen Entwicklungskosten ist es für die Hersteller natürlich essentiell, dass die Kosten durch hohe Verkaufszahlen wieder hereingespielt werden können. Sie haben daher ein durchaus legitimes Interesse an dem Schutz der Programme. Im Folgenden werde ich gebräuchliche technische Schutzmaßnahmen kurz vorstellen und dann auf die rechtlichen Implikationen eingehen, einerseits auf den rechtlichen Schutz von technischen Schutzmaßnahmen und anderseits auf rechtliche Probleme, die sich durch die Verwendung dieser technischen Maßnahmen stellen, insbesondere die Erschöpfungsproblematik und Gewährleistungsthematik.

II. Lizenzvertragliche Nutzungs- und Übertragungsschranken versus urheberrechtliche Erschöpfung

1. Inhalt der urheberrechtlichen Erschöpfung

Das österreichische Urheberrecht statuiert den gemeinschaftsweiten Erschöpfungsgrundsatz in § 16 Abs. 3 UrhG. Demnach unterliegen Werkstücke, die mit Einwilligung des Berechtigten durch Übertragung des Eigentums innerhalb des EWR in Verkehr gebracht worden sind, nicht dem Verbreitungsrecht. Ebenso wie im deutschen Recht bezieht sich das Verbreitungsrecht nach hA nur auf physische Werkexemplare, also körperliche Festlegungen des Werkes, beispielsweise in Form einer CD-ROM oder DVD.4) Aus diesem Grund liegt bei der Online Übertragung, also beim Download eines Computerprogramms keine Verbreitungshandlung im Sinne des Gesetzes vor und kann es daher streng genommen auch zu keiner Erschöpfung kommen.5)

Erste Voraussetzung ist daher, dass es sich um einen physischen Datenträger handelt. Hinsichtlich der zweiten Voraussetzung, nämlich der Eigentumsübertragung, kommt es auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise an. Entscheidend ist die Einräumung der zeitlich unbegrenzten Verfügungsmacht über ein Werkstück, wobei der OGH eine solche dauerhafte Überlassung von Software gegen einmaliges Entgelt seit einer Grundsatzentscheidung aus 1997 – damals in Anlehnung an den BGH – als Sachkauf qualifiziert.6) Wird also eine Kopie innerhalb des EWR mit Zustimmung des jeweiligen Rechteinhabers in Verkehr gebracht, ist das Verbreitungsrecht für das gesamte Gebiet erschöpft.

Die Erschöpfungswirkung bezieht sich aber nur auf das Verbreitungsrecht und nicht auf das Vervielfältigungsrecht.7) Nun ist zwar jede Benutzung eines Computerprogramms auch mit einer urheberrechtlich relevanten Vervielfältigung verbunden, die grundsätzlich dem Urheber vorbehalten bleibt. Allerdings kann sich der Zweiterwerber insofern auf die freie Werknutzung des § 40d UrhG berufen, wonach Computerprogramme vervielfältigt und bearbeitet werden dürfen, soweit dies für ihre bestimmungsgemäße Benutzung durch den zur Benutzung Berechtigten notwendig ist. Der Zweiterwerber bedarf daher zur Nutzung des Programms keiner Einräumung des Vervielfältigungsrechts und ist auch ohne Zustimmung des Urhebers zur bestimmungsgemäßen Benutzung berechtigt. Die Reichweite der bestimmungsgemäßen Benutzung richtet sich dabei nach den ausdrücklich oder konkludent vereinbarten vertraglichen Bestimmungen auf der Stufe des Ersterwerbs.8) Es kommt also darauf an, unter welchen Bedingungen die Kopie ursprünglich in Verkehr gebracht wurde. Ist das Softwarepaket beispielsweise ausdrücklich als Einzelplatzversion bezeichnet, dann wird sie der Zweiterwerber auch nur auf einem Arbeitsplatz verwenden dürfen. Nur dies ist von der bestimmungsgemäßen Benutzung gedeckt.

2. Wirksamkeit von vertraglichen Nutzungs- und Übertragungsschranken

a) Abtretungsverbot versus Erschöpfungsgrundsatz

In Österreich bislang nicht geklärt ist, inwieweit vertragliche Abtretungsverbote mit dem Erschöpfungsgrundsatz vereinbar sind. In einer der wenigen Entscheidungen des OGH zum Thema Erschöpfungsgrundsatz noch aus dem Jahr 2000 wurde die Frage offengelassen.9) er OGH zitierte die dt. Literatur, dass es sich bei der europaweiten Erschöpfung des Verbreitungsrechts um zwingendes – unabdingbares – Recht handle, weshalb entgegenstehende Klauseln in Softwareüberlassungsverträgen, die eine Weiterveräußerung der Software ausschlossen, allenfalls schuldrechtliche, inter partes wirkende, aber keine dingliche Wirkung zugunsten des Urhebers hätten. Ob ein solches Weiterveräußerungsverbot aber tatsächlich wirksam ist, war nicht Gegenstand des Rechtsstreits.

Bei der Prüfung der Wirksamkeit vertraglicher Nutzungsbeschränkungen und Weiterveräußerungsverbote ist zunächst auf folgende Besonderheiten hinzuweisen: Anders als im deutschen Recht ist eine dinglich wirkende Einschränkung einer Werknutzungsbewilligung nicht möglich. Während ein ausschließliches Nutzungsrecht dingliche Wirkung entfaltet und gegenüber jedermann wirkt, begründet eine Werknutzungsbewilligung nur einen obligatorischen Anspruch gegen den Urheber. Nach § 40c UrhG können Werknutzungsrechte an Computerprogrammen mangels abweichender Vereinbarung ohne Einwilligung des Urhebers auf Dritte übertragen werden. Die Parteien können aber auch ein absolut wirksames Veräußerungsverbot vereinbaren.10) Für einfache Werknutzungsbewilligungen fehlt eine vergleichbare Regelung. Nachdem es sich bei der Werknutzungsbewilligung – wie erwähnt – um einen obligatorischen Anspruch handelt, richtet sich die Übertragbarkeit nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln, nämlich über die Zession und die Vertragsübernahme. Wenn man das Rechtsverhältnis zwischen Urheber und Inhaber einer Werknutzungsbewilligung als zweiseitig verbindlichen Vertrag ansieht, dann bedarf die Vertragsübernahme der Zustimmung des Urhebers. Der Urheber muss also dem Wechsel in der Person des Lizenznehmers zustimmen. 11)

Eine weitere Besonderheit ist, dass Abtretungsverbote betreffend schuldrechtliche Forderungen nach der Rechtsprechung des OGH – trotz anhaltender Kritik aus der Lehre – absolute Wirkung zukommt. Das Zessionsrechtsänderungsgesetz, dass seit 2005 nur mehr eine relative Wirkung von Abtretungsverboten vorsieht, gilt nur für Geldforderungen zwischen Unternehmen. Damit ist für das österreichische Recht eine Weiterübertragung von reinen Nutzungsrechten bei entsprechenden vertraglichen Verboten ausgeschlossen.12)

Davon zu unterscheiden ist die Wirksamkeit von Übertragungsverboten hinsichtlich der Software selbst. Hier wird in der Literatur unter Verweis auf die für körperliche Sachen geltenden Bestimmungen und unter Berufung auf den Sachcharakter der Software bei dauerhafter Überlassung eine nur relative Wirkung eines Weiterveräußerungsverbots argumentiert. Damit wäre also eine Weiterveräußerung der Software gegenüber Dritten wirksam möglich.13)

Insoweit ist also zwischen der Weiterübertragung von bloßen Nutzungsrechten und der Weiterübertragung der Software an sich zu unterscheiden. Soweit Weitergabeverbote die Weitergabe der Softwarekopie als solches erfassen, sind sie – jedenfalls dem Dritten gegenüber (gemeint ist der Zweiterwerber) – wegen Verstoßes gegen den Erschöpfungsgrundsatz unwirksam. Hingegen entfaltet das Übertragungsverbot hinsichtlich der Werknutzungsbewilligung absolute Wirkung.14)

b) Gröblich benachteiligende Klauseln

Die Unwirksamkeit eines Weitergabeverbots kann sich auch aus einer AGB-Kontrolle ergeben. Nach § 879 Abs. 3 ABGB sind in AGB oder in Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmungen, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegen, jedenfalls nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falls einen Teil gröblich benachteiligen. Hier ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Die Beurteilung orientiert sich dabei vor allem auch am dispositiven Recht, welches als Leitbild eines ausgewogenen Interessenausgleichs dient.15) In gleicher Weise kann auch eine einzelvertragliche Vereinbarung nach § 879 Abs. 1 ABGB sittenwidrig sein, wenn eine Interessenabwägung eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen ergibt, wiederum am Maßstab des dispositiven Rechts.16)

Geht man nun davon aus, dass eine Übertragung von Nutzungsrechten der Zustimmung des Urhebers bedarf, dann kann in der pauschalen Verweigerung der Erteilung einer solchen Zustimmung durch den Urheber wohl keine unangemessene Benachteiligung gesehen werden. Im Ergebnis ist eine Unwirksamkeit von Weitergabeverbotsklauseln daher nur dann anzunehmen, wenn die Klausel die Weitergabe der Software selbst in jenen Fällen verbietet, in denen der Erschöpfungsgrundsatz greift.17)

c) Fallgruppen

Zum besseren Verständnis der Bedeutung des Erschöpfungsgrundsatzes für den Softwarevertrieb werden folgende Fallgruppen gebildet:

aa) Abtretungsverbot in einem Kaufvertrag über ein Softwarepaket (Einzelplatzversion) auf Originaldatenträger

In diesem Fall ist das Verbreitungsrecht hinsichtlich des Softwarepakets erschöpft. Der Urheber kann die Weiterveräußerung der Software urheberrechtlich nicht untersagen. Der Zweiterwerber ist zur bestimmungsgemäßen Benutzung berechtigt. Es bedarf daher gar keiner Abtretung der Nutzungsbewilligung. Der Urheber kann das Softwarepaket vom Dritten grundsätzlich auch nicht herausverlangen. Die Interessen des Urhebers sind grundsätzlich bereits mit der Zahlung des Kaufpreises für die erste Veräußerung abgegolten. Ergänzend kann man argumentieren, dass es dem Leitbild des Kaufvertrags entspricht, dass der Verkäufer zur Verschaffung des Eigentums verpflichtet ist. Und zu den Rechten des Eigentümers gehört auch das Recht zur Weiterveräußerung der Sache. Soweit scheint der Fall eigentlich recht eindeutig zu sein.

Fraglich ist, ob der Urheber die Weiterveräußerung nicht ausnahmsweise dennoch untersagen kann. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang eine jüngere OGH Entscheidung aus 2009.18) Hier ging es um die Lieferung eines Statikprogramms auf einem Datenträger sowie eines Schutzsteckers gegen Zahlung eines einmaligen Entgelts. Der Lizenzgeber räumte der Lizenznehmerin „die nicht übertragbare, persönliche, nicht ausschließliche, zeitlich unbegrenzte Lizenz zum Gebrauch des Programms ein. Es wurde ferner festgehalten, dass die Software nicht an Dritte überlassen werden darf. Der Grund dafür war, dass der Lizenzgeber eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen hatte, die eventuelle Schäden aus einem Programmfehler nur abdeckte, wenn die Schäden beim „eigentlichen Lizenznehmer“ auftraten. Der Lizenzgeber hatte seine Kunden jährlich der Versicherung zu melden. In der Entscheidung ging es zwar primär um die Wirksamkeit eines vertraglich vereinbarten außerordentlichen Kündigungsrechts für den Fall der Konkurseröffnung. Bemerkenswert ist aber, dass der OGH hier folgendes festhielt: „Wenn dem Kläger auch ein Interesse daran zugebilligt werden mag, bei nachträglicher Weitergabe der Computersoftware die Auflösung des Vertrags und die Rückforderung des Vertragsgegenstands in der Position als Eigentümer erwirken zu können, gilt dies nicht bei bloßer Eröffnung eines Konkursverfahrens“. Offenbar hielt es der OGH für möglich, dass der Lizenzgeber den Vertrag bei Weitergabe der Software an einen Dritten auflösen könne und die Software samt Schutzstecker rückfordern könne. Es stellt sich also konsequenterweise die Frage, ob nicht ausnahmsweise doch ein berücksichtigungswürdiges Interesse des Urhebers bestehen kann, das ein vertragliches Weitergabeverbot als gerechtfertigt erscheinen lässt und dem Erschöpfungsgrundsatz vorgeht. Einschränkend muss man aber anmerken, dass sich der OGH in der Entscheidung mit dem Erschöpfungsgrundsatz gar nicht auseinandergesetzt hat, sodass diese Schlussfolgerung keineswegs zwingend ist.

Bemerkenswert ist die Entscheidung im Übrigen auch aus einem anderen Grund. Bisher ging der OGH nämlich – man kann sagen in ständiger Rechtsprechung – davon aus, dass die dauerhafte Überlassung von Software als Sachkauf zu qualifizieren ist. Im vorliegenden Fall hat sich der Lizenzgeber jedoch ausdrücklich das Eigentum am Lizenzprogramm, dem gelieferten Datenträger und dem Schutzstecker vorbehalten und dem Lizenznehmer die entgeltliche und unentgeltliche Verfügung Dritten gegenüber untersagt. Der OGH ließ bei diesem Sachverhalt ausdrücklich offen, ob der Vertrag dennoch als Kaufvertrag zu qualifizieren ist.

Auch eine weitere jüngere OGH Entscheidung19) aus November 2010 deutet darauf hin, dass der OGH bereit ist, von seiner bisherigen Judikaturlinie abzugehen, wonach die dauerhafte Überlassung einer Standardsoftware gegen einmaliges Entgelt als Kauf zu qualifizieren ist. Der OGH schränkte dies in der Entscheidung insoweit ein, als der Vertragszweck in der unbeschränkten und unbefristeten Verwendung der Software besteht und die Eigentumsübertragung dem Willen der Parteien entspricht. Der OGH setzt also verstärkt auf die Privatautonomie der Parteien.

Es stellt sich also auch die Frage, ob sich der Erschöpfungsgrundsatz durch geschickte Vertragsgestaltung aushebeln lässt, indem das Eigentum an der Software zurückbehalten wird.

bb) Abtretungsverbot in einem Volumenlizenzvertrag

Nach der in Österreich überwiegend vertretenen Rechtsansicht ist die Abspaltung von einzelnen Softwarelizenzen durch den Erschöpfungsgrundsatz nicht gedeckt.20) Judikatur dazu gibt es allerdings noch keine. Die Weitergabe einzelner Softwarelizenzen würde die Vergütungsinteressen des Urhebers massiv beeinträchtigen, zumal Volumenlizenzen mit einem besonderen Rabatt abgegeben werden. Bei einer Abspaltung von Teilen der Volumenlizenz könnte der erste Lizenznehmer diese gewinnbringend weiterveräußern, wobei dem Urheber eine Einnahme, die er sonst erzielen könnte, entgeht. Die Weitergabe von Software aus Volumenlizenzen kann daher mE vertraglich wirksam ausgeschlossen werden.

cc) Verbot der Weitergabe eines Online Accounts

Das dritte Fallbeispiel betrifft das Verbot der Weitergabe eines Online Accounts, wie in dem vom BGH entschiedenen Fall Half Life 221). Der BGH ging hier davon aus, dass der Erschöpfungsgrundsatz nicht berührt wird, weil die Weiterveräußerung des Computerspiels nicht untersagt wurde. Der BGH meinte, dass die Weiterveräußerung der DVD ja rechtlich und tatsächlich möglich sei. Eine Übertragung des Benutzerkontos auf einen Dritten stelle eine Änderung des Vertragsverhältnisses dar, die nur mit Zustimmung möglich wäre. Diese Ausführungen sind mE auch auf die österr. Rechtslage übertragbar. Die Weitergabe eines Online Accounts kann daher wirksam vertraglich ausgeschlossen werden.

III. Technische Durchsetzung von Lizenzbedingungen

1. Technische Schutzmaßnahmen

Nahezu alle Softwarepakete, insbesondere Computerspiele sind heutzutage mit technischen Kopierschutzmaßnahmen und DRM (Digital Rights Management) Systemen versehen. Dabei werden den Nutzern Beschränkungen auferlegt, die einerseits die Einhaltung der Lizenzbedingungen absichern sollen, andererseits aber oft über die in den Lizenzbedingungen enthaltenen Beschränkungen hinausgehen. Diese technischen Maßnahmen führen somit zu faktischen Nutzungsbeschränkungen.

Zu den technischen Schutzmaßnahmen zählen unter anderem Passwortabfragen, Seriennummern, Freischaltcodes oder auch Product Keys. Product Keys werden der Software beigelegt, etwa in Form eines Aufklebers auf der DVD-Hülle oder auf dem Datenträger selbst. Im Rahmen des Installationsvorgangs muss der Nutzer die Zahlen- und Buchstabenfolge eingeben und damit wird die Software quasi freigeschalten. Product Keys bieten nur einen relativ schwachen Schutz. Wenn man beispielsweise im Internet nach Keys bzw. nach Key Generatoren für Half Life 2 sucht, dann findet man 244 Mio Treffer. In der Regel werden daher Keys nur gemeinsam mit anderen Kopierschutzmethoden eingesetzt. Weit verbreitet ist mittlerweile die Online Aktivierung, wie sie auch von Microsoft eingesetzt wird. Dabei wird der Product Key mit der Rechnerkonfiguration des Nutzers verknüpft und es werden bestimmte Informationen über die Hardware des Nutzers an den Softwarehersteller gesendet. Als weitere technische Maßnahmen sind digitale Signaturen üblich. Bei DVDs und CDs setzt man häufig auf manipulierte Inhaltsverzeichnisse und defekte Sektoren, wo also bewusst Fehler im Datenformat eingebaut werden, sowie auf Verschlüsselungen22). Daneben gibt es auch hardwaremäßige Schutzmaßnahmen wie Dongles, beispielsweise in Form eines USB-Sticks, der angesteckt sein muss, damit die Software genutzt werden kann.

Zu den bekanntesten Kopierschutzverfahren zählen SecuROM, SafeDisc, StarForce und Tagès.23) ie genaue Funktionsweise der Systeme ist naturgemäß nicht bekannt. Bei SecuROM wird berichtet, dass bestimmte physikalische Eigenschaften ausgenutzt werden, welche von DVD Brennern nicht dupliziert werden können. Ähnliches gilt auch für StarForce, wo angeblich der Winkel zwischen einzelnen Sektoren auf einer DVD gemessen wird. Allen Kopierschutzsystemen ist gemein, dass bestimmte schwarze Listen an Programmen geführt werden. Wenn am System des Nutzers ein solches Programm gefunden wird, insbesondere bekannte Brennprogramme wie CloneCD oder Alcohol 120%, dann kann die kopiergeschützte Software nicht genutzt werden.24)

2. Faktische Nutzungsbeschränkungen durch technische Maßnahmen

Aus Sicht der Softwarehersteller haben technische Maßnahmen vor allem den großen Vorteil, dass die Nutzungsbeschränkungen – im Gegensatz zur bloßen schriftlichen bzw. elektronischen Vereinbarung – unmittelbar durchgesetzt werden können. Das ist natürlich wesentlich effektiver, als die Rechtsdurchsetzung einer Lizenzvereinbarung.

a) Notwendige Einrichtung eines Online Accounts für die Softwarenutzung

Bei Half-Life 2 musste der Nutzer erst den Online Dienst Steam25) auf seinem PC einrichten und einen Steam Account erstellen, damit er das Computerspiel nutzen kann. Das Computerspiel wurde unter Eingabe eines Product-Keys aktiviert und dann untrennbar mit dem Steam-Benutzerkonto verknüpft. Es konnte weder das Benutzerkonto weitergeben werden, noch konnte der Product Key von einem späteren Nutzer verwendet werden. Die technischen Maßnahmen führen daher zu einer faktischen Beschränkung der Weitergabemöglichkeit der Software.

b) Programmsperren

Ein weiteres Beispiel für faktische Nutzungsbeschränkungen sind Programmsperren. Manche Hersteller behalten sich in ihren Lizenzbedingungen vor, CD-Keys und Benutzerkonten zu sperren, etwa dann wenn ein Spiel als Raubkopie festgestellt wird oder wenn illegale CD-Keys aus dem Internet verwendet werden. So wurden im Jahr 2004 vom Betreiber der Online Plattform Steam 20.000 Nutzer mit einem Schlag gesperrt. Dabei kann es natürlich auch zu Fehlern kommen, weil die Sperrung der Accounts und Keys automatisiert erfolgt, sodass Spieler uU zu Unrecht ausgeschlossen werden.26)

Ferner wird von einigen Softwareherstellern die Zahl der Produktaktivierungen beschränkt. Wenn der Nutzer nun seinen PC wechselt oder das Betriebssystem neu installiert, kann es passieren, dass die Software nicht mehr nutzbar ist. Damit lässt sich die Software aber auch schwerer weiterverkaufen, wenn der Käufer nicht weiß, ob er das Produkt auf seinem System überhaupt aktivieren kann.

c) Verhinderung von Sicherungskopien

Letztlich werden durch Kopierschutzmaßnahmen auch – urheberrechtlich grundsätzlich erlaubte – Sicherungskopien verhindert, nachdem die Kopierschutzmaßnahme naturgemäß nicht danach unterscheiden kann, ob es sich um eine legale Sicherungskopie handelt oder nicht.

3. Rechtlicher Schutz von technischen Maßnahmen

All dies wirft die Frage auf, ob derartige technische Schutzmaßnahmen rechtlich zulässig und insbesondere mit dem Erschöpfungsgrundsatz vereinbar sind. Ferner stellt sich die Frage, ob technische Schutzmaßnahmen in Eigenregie umgangen werden dürfen. Die Antwort auf die erste Frage, ob technische Schutzmaßnahmen zulässig sind, ist gesetzlich geregelt. Technische Schutzmaßnahmen sind nicht nur zulässig, sondern genießen sogar einen besonderen rechtlichen Schutz. In Österreich finden sich die betreffenden Bestimmungen in §§ 90b bis 90d UrhG27). Der Rechtsschutz von Technologien verfolgt ein neuartiges Konzept: Nicht das Werk selbst, sondern eine das Werk vor unbefugtem Gebrauch schützende Technologie wird unter speziellen Schutz gestellt.28) Technische Maßnahmen sollen den unbefugten Gebrauch digitaler Werke schon präventiv unterbinden. Der Nutzer soll mit technischen Mitteln davon abgehalten werden, eine Urheberrechtsverletzung zu begehen bzw. soll eine solche zumindest erschwert werden.29)

a) Schutz von Computerprogrammen laut § 90b UrhG

§ 90b UrhG behandelt speziell den Schutz technischer Maßnahmen für Computerprogramme. Die Bestimmung basiert auf Art 7 der ComputerRL30) und verbietet das Inverkehrbringen und den Besitz von Umgehungsmitteln zu Erwerbszwecken. Die Umgehungshandlungen selbst werden nicht erfasst – anders als nach § 90c UrhG, der für alle anderen Werkkategorien außer Computerprogramme gilt. § 90b bietet daher nur einen wesentlich beschränkteren Schutz im Vergleich zu § 90c UrhG. Allerdings verlangt § 90b keine Wirksamkeit des technischen Mechanismus für seine Schutzfähigkeit.31) as Umgehungsmittel muss „allein“ dazu bestimmt sein, die Beseitigung oder Umgehung zu erleichtern. Dadurch sollen Mittel, die auch noch legale Verwendungszwecke haben, ausgenommen sein. Der Vertrieb von Debugger-, Disassembler- und Systemsicherheitssoftware wird daher von § 90b nicht verboten.32)

b) Schutz technischer Maßnahmen nach § 90c UrhG

Werfen wir kurz noch einen Blick auf § 90c UrhG. Die Bestimmung geht zurück auf Art 11 WIPO Copyright Treaty (WCT)33), Art 18 WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT)34) und Art 6 InfoRL35) und verbietet Herstellung, Einfuhr, Verkauf, kommerziellen Besitz von Umgehungsmitteln, sowie auch die Werbung für Umgehungsmittel. § 90c verbietet auch die Umgehung technischer Maßnahmen, wobei das Verbot nur bei urheberrechtlich geschützten Materialien greift.

Hervorzuheben ist das Kriterium der „Wirksamkeit“ der technischen Maßnahme. Es ist einigermaßen paradox, dass nur ein Schutz „wirksamer technischer Maßnahmen“ vorgesehen ist. Ist eine technische Maßnahme nämlich wirksam, kann sie nicht umgangen werden und bedarf keines rechtlichen Umgehungsschutzes; kann sie hingegen umgangen werden, ist sie nicht wirksam und – auf den ersten Blick – rechtlich nicht geschützt. Dieser Zirkelschluss wird von der Literatur derart gelöst, dass Maßnahmen der Schutz nur dann versagt werden soll, wenn sie völlig banal sind.36) Maßstab soll hier ein Durchschnittsnutzer sein ohne besondere technische Kenntnisse.37)

4. Rechtliche Probleme durch technische Maßnahmen

a) Konflikt mit freien Werknutzungen

Die technischen Schutzmaßnahmen stehen in Konflikt mit den freien Werknutzungen, insbesondere mit dem bereits erwähnten Recht zur Erstellung einer Sicherungskopie. Dürfen nun technische Maßnahmen zur Durchsetzung einer freien Werknutzung umgangen werden? Jedenfalls im Bereich des § 90c UrhG ist die Antwort nein. Umgehungshandlungen bleiben auch dann rechtswidrig, wenn die Umgehung die Inanspruchnahme einer freien Werknutzung bezweckt. Es ist daher verboten, eine private oder sonstige Kopie herzustellen, die nur unter Umgehung von technischen Schutzmaßnahmen möglich ist.38) ies führt somit zu einem faktischen Ausschluss der Privatkopie, wenn technische Schutzmaßnahmen vorhanden sind.39) Anders als in Deutschland40) hat der österreichische Gesetzgeber auch keine Abhilfemaßnahmen geregelt, falls die Rechteinhaber nicht freiwillig Maßnahmen ergreifen, die eine freie Werknutzung ermöglichen.41) ie Nutzer haben daher keinen Anspruch zur Durchsetzung der Ausübung freier Werknutzungen.

b) Spannungsverhältnis mit Erschöpfungsgrundsatz

Neben dem Konflikt mit den freien Werknutzungen besteht auch ein Spannungsverhältnis mit dem Erschöpfungsgrundsatz.42) Nach der vorliegenden BGH Entscheidung zu Half Life 2 scheint es jedenfalls so, als wären technische Maßnahmen grundsätzlich geeignet, den Erschöpfungsgrundsatz zu umgehen. Hier wird man aber wohl im Einzelfall – je nach Art und Umsetzung der technischen Maßnahme prüfen müssen, ob eine solche Beschränkung zulässig ist.

c) Gewährleistungsfragen

Welche Rechte bleiben nun dem Nutzer, wenn er durch technische Maßnahmen in der vertragsgemäßen Nutzung eingeschränkt wird bzw. wenn die gewöhnlich vorausgesetzte Nutzungsmöglichkeit eingeschränkt wird? Der Nutzer kann sich grundsätzlich auf Gewährleistungsansprüche stützen und allenfalls Verbesserung oder Wandlung begehren. Ein Mangel könnte etwa dann vorliegen, wenn auf der Produktverpackung nicht darauf hingewiesen wird, dass Kopierschutzmaßnahmen eingesetzt werden. Allerdings gehören Kopierschutzsysteme mittlerweile wahrscheinlich schon zur üblichen Beschaffenheit, mit der der Erwerber rechnen muss, sodass allein das Vorhandensein einer Kopierschutzmaßnahme wohl keinen Mangel darstellen kann. Anders als in Deutschland besteht in Österreich keine gesetzliche Kennzeichnungspflicht für technische Maßnahmen.43) Ein fehlender Hinweis auf Kopierschutz- bzw. technische Schutzmaßnahmen könnten allenfalls dann zu Gewährleistungsansprüchen führen, wenn die gekaufte CD / DVD bzw. Software nur eingeschränkt nutzbar ist. Insofern könnte also eine Programmsperre als Mangel qualifiziert werden, wenn auf die Programmsperre nicht hingewiesen wurde. Auch wenn eine Software aufgrund einer beschränkten Anzahl von Aktivierungen nicht mehr nutzbar ist, etwa weil der Nutzer seinen PC gewechselt hat, wird man von einem Mangel ausgehen können. Neben einem Mangel könnten ferner Mangelfolgeschäden vorliegen, wenn Kopierschutzmaßnahmen mit Eingriffen in das System des Nutzers verbunden sind und die Leistung des System merklich herabsetzen oder sogar zu vermehrten Systemabstürzen führen. Auch wenn theoretisch Gewährleistungsansprüche bestünden, hat der Nutzer aber am Ende möglicherweise ein Beweisproblem: Die Mangelhaftigkeit wird gerade im letztgenannten Fall zumindest für den Durchschnittsuser nur schwer zu belegen sein.

d) Resümee

Im Ergebnis könnte man also sagen, dass die Urheber bzw. Rechtsinhaber Schwierigkeiten bei der Rechtsverfolgung und -durchsetzung, wie sie sich bei herkömmlichen schriftlichen Lizenzvereinbarungen stellen, durch den Einsatz von technischen Maßnahmen auf die Nutzer überwälzen können. Nun stehen also die Nutzer vor dem Problem, wie sie zu ihren Rechten kommen.

Einsatz von technischen Schutzmaßnahmen bei der Softwarelizenzierung in der Praxis und rechtliche Probleme – aus dem Blickwinkel Österreichs

Fußnoten

1)

CR 2010, 565; NJW 2010, 2661, MMR 11/2010, 771, jusIT 2011, 55 (Staudegger).

2)

Vgl. http://www.gamestar.de/spiele/starcraft-2-wings-of-liberty/news/starcraft_2,43475,2316393.html und http://games.germanblogs.de/archive/2011/04/05/big-budget-die-10-teuersten-computer-games.htm.

3)

Vgl. http://de.half-life2.wikia.com/wiki/Half_Life_2.

4)

Vgl. Anderl in Kucsko, urheber.recht (2008) 231; Walter, Österreichisches Urheberrecht (2008) 291 ff; Ciresa in Ciresa, Österreichisches Urheberrecht § 16 Rz. 4.

5)

Bei einem Online Download eines Computerprogramms könnte der Erschöpfungsgrundsatz allerdings analog zur Anwendung kommen. Diese Frage wird in der Literatur sehr kontrovers diskutiert. Vgl. Anderl in Kucsko, urheber.recht (2008) 234ff mwN; Wiebe in Kucsko, urheber.recht (2008) 578ff mwN.

6)

Vgl. Wiebe in Kucsko, urheber.recht (2008) 577; OGH 23.5.2000, 4 Ob 30/00s – Handwerkerpaket – RdW 2000,517 = ecolex 2000,732 (Schanda) = MR 2000, 249 (M Walter) = RdW 2000, 664 = ÖBl-LS 2000/123 = GRUR Int 2000, 1028; vgl. auch OGH 26.6.2002, 7 Ob 94/02b; OGH 21.6.2005, 5 Ob 45/05m.

7)

Vgl. OGH 20.6.2006, 4 Ob 47/06z, ÖBl 2007, 37 = GRUR Int 2007, 167 = MR 2007, 28.

8)

Vgl. Wiebe in Kucsko, urheber.recht (2008) 587; siehe auch Blocher in Jahnel/ Schramm/Staudegger (Hrsg), Informatikrecht<sup>2</sup> (2003) 148; Jaburek, Handbuch der EDV-Verträge I<sup>3</sup> (2000) 80 ff.

9)

Vgl. OGH 23.5.2000, 4 Ob 30/00s – Handwerkerpaket – RdW 2000, 517 = eco-lex 2000,732 (Schanda) = MR 2000, 249 (M Walter) = RdW 2000, 664 = ÖBl-LS 2000/123 = GRUR Int 2000, 1028.

10)

Büchele in Kucsko, urheber.recht (2008) 441, Wiebe in Kucsko, urheber.recht (2008) 592.

11)

Guggenbichler in Ciresa, Österreichisches Urheberrecht § 27 Rz 2; Wiebe in Kucsko, urheber.recht (2008) 581.

12)

Wiebe/Appl, Urheberrechtliche Zulässigkeit des Erwerbs von „gebrauchten“ Softwarelizenzen in Österreich, MR 2007, 186 (187).

13)

Wiebe/Appl, aaO.

14)

Wiebe/Appl, aaO.

15)

OGH 24.10.2000 1 Ob 1/00d, SZ 73/158; Bollenberger in Koziol/Bydlinski/ Bollenberger, ABGB<sup>2</sup> (2007) § 879 Rz. 23.

16)

Bollenberger in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB<sup>2</sup> (2007) § 879 Rz. 5.

17)

Wiebe/Appl, Urheberrechtliche Zulässigkeit des Erwerbs von „gebrauchten“ Softwarelizenzen in Österreich, MR 2007, 186 (188).

18)

Vgl. OGH 28.1.2009, 1 Ob 145/08t, jusIT 2009, 137 (Staudegger), MR 2010, 211 (Appl), RdW 2009, 519.

19)

OGH 24.11.2010, 9 Ob 76/10g – Microsoft Österreich, jusIT 2011, 89 (Staudegger), RdW 2011, 218.

20)

Vgl. Wiebe in Kucsko, urheber.recht (2008) 596, wonach ein Verbot der Abspaltung von Nutzeranzahlberechtigungen wohl als zulässig anzusehen sei. Ähnlich Anderl in Kucsko, urheber.recht (2008) 236.

21)

Siehe oben Fußnote 1.

22)

Bei Video-DVDs wird meist das Verschlüsselungsverfahren „Content Scramble System“ (CSS) eingesetzt, welches das Abspielen von Videoinhalten auf nicht lizenzierten Geräten und von nicht lizenzierten Kopien verhindern soll. Vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Content_Scramble_System.

23)

Vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Kopierschutz.

24)

Vgl. Mayer-Wegelin, Käuferrechte bei Computerspielen – Technische Kopierschutzmaßnahmen und End User License Agreements, JurPC Web-Dok. 28/2009.

25)

Steam ist eine Internet-Vertriebsplattform für Computerspiele, die von Valve Software entwickelt und betrieben wird. Sie verzeichnet laut Herstellerangaben über 35 Millionen aktive Benutzerkonten. Siehe http://store.steampowe-red.com.

26)

Mayer-Wegelin, aaO.

27)

§ 90b UrhG regelt den Schutz von Computerprogrammen, § 90c UrhG den Schutz technischer Maßnahmen und § 90d UrhG den Schutz von Kennzeichnungen. § 91 UrhG enthält Strafbestimmungen. Daneben regelt das Zugangskontrollgesetz den Schutz von Zugangskontrollen für Fernseh- und Radiosendungen und sonstige Dienste der Informationsgesellschaft.

28)

Stockinger, Technische Maßnahmen und Urheberrecht in Fallenböck/Galla/ Stockinger, Urheberrecht in der digitalen Wirtschaft, 103; Stockinger/Nemetz in Kucsko, urheber.recht (2008) 1316.

29)

Stockinger/Nemetz in Kucsko, urheber.recht (2008) 1319.

30)

Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14.5.1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen, ABl. L 122/42.

31)

Nemetz in Kucsko, urheber.recht (2008) 1325.

32)

Nemetz in Kucsko, urheber.recht (2008) 1327.

33)

WIPO Copyright Treaty vom 20.12.1996, http://www.wipo.int/treaties/en/ip/wct/trtdocs_wo033.html; in Österreich kundgemacht durch BGBl. III Nr. 22/2010 vom 17.3.2010.

34)

WIPO Performances and Phonograms Treaty vom 20.12.1996, http://www.wipo.int/treaties/en/ip/wppt/trtdocs_wo034.html; in Österreich kundgemacht durch BGBl. III Nr. 28/2010 vom 30.3.2010.

35)

Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.5.2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, ABl. L 167/10.

36)

Forgó, Verwertungsrechte und freie Werknutzung im digitalen Umfeld, in: Fallenböck/Galla/Stockinger, Urheberrecht in der digitalen Wirtschaft, 37 (47); Büchele in Ciresa, Österreichisches Urheberrecht § 90c Rz. 14

37)

Stockinger/Nemetz in Kucsko, urheber.recht (2008) 1338.

38)

Vgl. Büchele in Ciresa, Österreichisches Urheberrecht § 90c Rz. 43; Büchele, Digitale Privatkopie und Kopierschutz, ecolex 2008, 651.

39)

Thiele/Laimer, Die Privatkopie nach der Urheberrechtsgesetznovelle 2003, ÖBl 2004, 52 (58).

40)

Vgl. §96b dt. UrhG.

41)

Vgl. Stockinger/Nemetz in Kucsko, urheber.recht (2008) 1348; ErläutRV 2003 abgedruckt in Dittrich, Österreichisches und internationales Urheberrecht<sup>5</sup> (2007) § 90c; siehe auch Fallenböck/Haberler, Technische Schutzmaßnahmen und Urheberrecht in der Informationsgesellschaft, ecolex 2002, 262 (264).

42)

Vgl. Büchele in Ciresa, Österreichisches Urheberrecht § 90b Rz. 8. Laut Büchele darf der Einsatz von technischen Mechanismen nicht dazu führen, dass auf Datenträgern verkörperte oder online heruntergeladene Computerprogramme nicht mehr weiterverbreitet werden können, falls hierdurch von Seiten der Rechteinhaber die Erschöpfung des Verbreitungsrechts unterlaufen würde.

43)

Vgl. Büchele in Ciresa, Österreichisches Urheberrecht § 90c Rz. 47.

Bericht aus dem Workshop „Neues für die Vertragspraxis“

Bericht von der DGRI-Jahrestagung

Dr. Hermann Lindhorst*)

I. Einleitung

II. Internationale Zuständigkeit bei Software-Streitigkeiten – aktuelle Rechtsprechung und ihre Konsequenzen (Vortrag Heinze)

III. Update Vertragsrecht: Auswirkungen der EuGH-Entscheidungen zu Gebrauchtsoftware und zu Ein- und Ausbaukosten sowie andere aktuelle Entwicklungen (Vortrag Moos)

1. EuGH „Used Soft“

2. EuGH zu Ein- und Ausbaukosten als Nacherfüllung

3. Entwurf einer Verordnung über ein gemeinsames Europäisches Kaufrecht

4. EU-Kommission zur schnelleren Akzeptanz von Cloud Computing

5. Diskussion

IV. Ergebnis und Ausblick

I. Einleitung

Das Thema „Neues für die Vertragspraxis“ bildete den Rahmen für zwei sehr aktuelle und insbesondere für Praktiker interessante Vorträge. Zunächst referierte Dr. Christian Heinze zur internationalen Zuständigkeit bei Softwarestreitigkeiten; danach fasste Dr. Flemming Moos in einem „Update Vertragsrecht“ die Auswirkungen der EuGH-Entscheidungen zu Gebrauchstsoftware und zu Ein- und Ausbaukosten zusammen.

II. Internationale Zuständigkeit bei Software-Streitigkeiten – aktuelle Rechtsprechung und ihre Konsequenzen (Vortrag Heinze)

Dr. Christian Heinze erläuterte im ersten Vortrag die aktuelle Rechtsprechung und ihre Konsequenzen zur internationalen Zuständigkeit bei Software-Streitigkeiten.

Nach einer einführenden Darstellung über die mittlerweile recht einfach zu recherchierenden Urteile des EuGH1) berichtete er über zum Teil hoch aktuelle Entscheidungen zu Gerichtsstandsvereinbarungen, zum Vertragsgerichtsstand, zum Deliktsgerichtsstand sowie zum Gerichtsstand der Streitgenossenschaft.

Im Fokus der Rechtsprechung zu Gerichtsstandsvereinbarungen steht die Frage der Reichweite von Artikel 23 Abs. 5 EuGVVO. Nach dieser Vorschrift sind Gerichtsstandsvereinbarungen z.B. dann unzulässig, wenn dadurch Verbraucherschutzrechte eingeschränkt werden. Insofern könne man sich hier die Frage stellen, inwiefern zwingende Normen des Computerurheberrechts2) eine solche Grenze darstellten. Christian Heinze verwies in diesem Zusammenhang auf ein Urteil des OLG München3), wonach z.B. zwingende Vorschriften des Handelsvertreterrechts nicht durch eine Gerichtsstandswahl vereitelt werden könnten. Gleiches gelte auch für eine Schiedsvereinbarung.

Ganz ähnlich habe der Bundesgerichtshof in einem aktuellen Beschluss vom 5.9.20124) zum Handelsvertreterrecht entschieden: Dort hatten die Parteien als ausschließlichen Gerichtsstand die Gerichte des Staates Virginia festgelegt. Unter Berufung auf die unabdingbaren Regelungen der Handelsvertreterrichtlinie 86/653/EWG statuierte der Bundesgerichtshof die Unwirksamkeit dieser ausschließlichen Gerichtsstandsvereinbarung.

Fraglich sei nun, inwiefern diese Wertung auf zwingende Nutzerrechte der Computerprogrammrichtlinie übertragen werden könne. Dies hielt Christian Heinze durchaus für vertretbar, vor allem vor dem Hintergrund der Used Soft-Entscheidung des EuGH5). Im Zusammenhang mit Gerichtsstandsvereinbarungen erläuterte Christian Heinze schließlich noch einen Reformvorschlag zur EuGVVO, der eine Stärkung der Prorogation gegenüber sogenannten „Rechtshängigkeitstorpedos“ mit sich brächte.6) Der Ausgang dieses Reformvorschlags sei jedoch noch unsicher.

Zum Vertragsgerichtsstand führte Christian Heinze zunächst an, dass bei Kauf- und Dienstleistungsverträgen ein einheitlicher Erfüllungsort für alle Verpflichtungen in dem Mitgliedstaat bestehe, wo die Güter nach dem Vertrag geliefert worden bzw. die Dienstleistungen erbracht worden sind. Liegt kein Kauf- oder Dienstleistungsvertrag vor, ist Rückgriff auf die Erfüllungsortdefinition nach dem auf den Vertrag anwandbaren Recht zu nehmen (sogenannte „Tessili“-Formel7)).

Für den Lizenzvertrag berichtete der Referent entsprechend von den Urteilen „Falco Privatstiftung ./. Weller-Lindhorst8), wonach kein Dienstleistungsvertrag vorläge, da keine Tätigkeit gegen Entgelt erbracht werden müsse. Folge sei, dass sich der Erfüllungsort für die konkret streitige Verpflichtung nach dem anwendbaren Recht richte. Fraglich sei somit, ob nach dem Used Soft-Urteil des EuGH (s. o.) ein Lizenzvertrag auch als Kaufvertrag anzusehen sei, wenn ein unbefristetes Recht zur Nutzung eingeräumt werde. Dies sei im Regelfall wohl aber nicht der Fall, da kein „Verkauf beweglicher Sachen“ vorläge. Ein Software-Erstellungsvertrag müsse als Dienstleistungsvertrag qualifiziert werden9); der Vertragsgerichtsstand sei dort, wo der örtliche Schwerpunkt der Erbringung der vertragscharakteristischen Leistung liege. In der Regel sei dieser örtliche Schwerpunkt der Ort der Entwicklung der Software und nicht der der Speicherung.

Viel getan habe sich in der Rechtsprechung zum Deliktsgerichtsstand. Für Schutzrechtsverletzungen musste der EuGH in der Rechtssache „Wintersteiger“ klären, welcher Ort bei einer „Adwords“-Werbung maßgeblich ist.10) Der EuGH entschied, dass letztlich nicht der Ort des Erscheinens der Werbung und auch nicht der Serverstandort entscheidend sei, sondern der „Ort der Niederlassung des Werbenden als der Ort ..., an dem über das Auslösen des technischen Anzeigevorgangs entschieden wird“11).

Zur Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Inhalte, die auf einer Webseite veröffentlicht worden sind, erläuterte Christian Heinze die „eDate“-Entscheidung des EuGH12), in der der EuGH eine überaus verletztenfreundliche Position eingenommen hat: Der Verletzte könne seine Klage auf Ersatz des gesamten Schadens dort erheben, wo der Urheber der Inhalte niedergelassen ist, wo der Verletzte den Mittelpunkt seiner Interessen hat (was im allgemeinen dem gewöhnlichen Aufenthalt entspreche) oder alternativ auch vor den Gerichten „jedes Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet ein im Internet veröffentlichter Inhalt zugänglich ist“. Eine ähnlich weite Gerichtsstandswahl sehe auch Art. 75 Abs. 2 des Entwurfs der Datenschutzgrundverordnung vor.13) Diese Freiheit der Gerichtsstandswahl sei jedoch nicht auf immaterialgüterrechtliche Fälle zu erstrecken; hierfür würden momentan die Grundsätze der Wintersteiger-Entscheidung gelten.

Schließlich erörterte Christian Heinze Art. 6 Nr. 1 EuGVVO, der den im deutschen Recht unbekannten Gerichtsstand der Streitgenossenschaft regele. Hierzu habe der EuGH in „Peiner“14) entschieden, dass es Sache des nationalen Gerichts sei zu prüfen, ob die Urheberrechtsverletzer, denen der Urheberrechtsinhaber inhaltlich identische Verletzungen vorwirft, unabhängig voneinander gehandelt hätten oder nicht.

Bei der anschließenden Diskussion lag der Schwerpunkt auf dem „eDate“-Urteil des EuGH. Danach widerspreche die Dogmatik der §§ 12, 32 ZPO der EuGVVO. Auch wenn eine Persönlichkeitsrechtsverletzung effektiv verfolgt werden solle, sei die weitreichende Gerichtsstandswahl nach „eDate“ nicht richtig. Außerdem wurde erörtert, welche Möglichkeiten ein Beklagter in Deutschland in diesen Fällen hätte. Hier bleibe nur ein Warten auf die Anerkennung eines entsprechenden Urteils.15)

III. Update Vertragsrecht: Auswirkungen der EuGH-Entscheidungen zu Gebrauchtsoftware und zu Ein- und Ausbaukosten sowie andere aktuelle Entwicklungen (Vortrag Moos)

Im zweiten Vortrag erläuterte Dr. Flemming Moos in einem „Update Vertragsrecht“ die Auswirkungen der EuGH-Entscheidungen zu Gebrauchtsoftware („Used Soft“16)) sowie zu Ein- und Ausbaukosten als Nacherfüllung17). Zudem berichtete er über einen Entwurf der EU-Kommission einer „Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht“18) sowie zu einer Mitteilung der Kommission zur Vertragsgestaltung beim Cloud-Computing19).

1. EuGH „Used Soft“

Zunächst erläuterte Flemming Moos den Hintergrund der „Used Soft“-Entscheidung des EuGH. Es ging um Client–Server-Lizenzen, für die der Softwarehersteller Oracle seinen Kunden ein „unbefristetes, nicht ausschließliches, nicht abtretbares und gebührenfreies Nutzungsrecht“ einräumte. Diese Client-Server-Lizenzen vertrieb Used Soft, ein Anbieter von Gebrauchtsoftware, und stellte in einer „Oracle-Sonderaktion“ die Listenpreise von Oracle den eigenen, deutlich günstigeren Verkaufspreisen gegenüber. Der EuGH urteilte, dass das Verbreitungsrecht sich auch beim Herunterladen einer Kopie aus dem Internet auf einen Datenträger erschöpfe.20) Dabei erstrecke sich die Erschöpfung auch auf aktualisierte und verbesserte Versionen, die unter einem Wartungsvertrag bezogen wurden. Die Erschöpfung gebe jedoch keine Berechtigung, Lizenzen aufzuspalten und nur überschießende Nutzungsrechte getrennt weiterzuveräußern. Zur Verwendung von technischen Schutzmaßnahmen führte der EuGH aus, dass der Urheberrechtsinhaber beim Weiterverkauf einer Programmkopie berechtigt sei sicherzustellen, dass die beim Verkäufer noch vorhandene Kopie unbrauchbar gemacht werde. Zur vom BGH kürzlich in der Entscheidung „Half Life 2“21) entschiedenen Konstellation, wonach der Urheber technische Schutzmaßnahmen im Ergebnis gegen die Nutzbarkeit der Programmkopien an sich einsetzen dürfe, machte der EuGH keine Ausführungen.

Dies bedeute für die Vertragspraxis, dass eine „Umgehung“ durch Trennung von Kauf und Lizenzierung nunmehr deutlich erschwert werden würde und nach Auffassung von Flemming Moos aufgrund der EuGH-Entscheidung nicht mehr möglich sei. Zu erwarten sei vielmehr eine Umstellung der Lizenzmodelle auf Software-Miete.

Sehr umstritten sei die Übertragbarkeit des Aufspaltungsverbots auf andere Softwaresysteme bzw. Lizenzmodelle: So sei fraglich, ob die auf Client-Server-Lizenzen begrenzte Entscheidung auch für Volumen-Lizenzen sowie für reine Terminalnutzer gelte. In diesem Zusammenhang verwies Flemming Moos auf eine sehr aktuelle Entscheidung des OLG Frankfurt22), wonach das Gericht eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts an online übermittelter Software (Adobe) bejaht habe. Hierin habe das OLG Frankfurt ausdrücklich und eindeutig Stellung genommen zur Aufspaltung von Volumen-, Mehrfach- oder Paket-Lizenzen.23)

Schließlich sei nach dem EuGH-Urteil weiterhin fraglich, inwiefern ein Rechtsinhaber die technische Nutzbarkeit der Software durch einen Zweiterwerber verhindern dürfe. Hierzu machte der EuGH lediglich Andeutungen, die weder für das eine noch für das andere Ergebnis sprechen. Flemming Moos hob den „Grundsatz der praktischen Wirksamkeit“ hervor und tendierte zur Auffassung, dass die Entscheidung des BGH in „Half Life 2“ möglicherweise überdacht werden müsse. Eine Übertragung der vom EuGH aufgestellten Grundsätze auf anderen digitalen Content (Musik, Filme, E-Books) sei zwar denkbar, nach Auffassung von Flemming Moos wohl aber eher abzulehnen.

2. EuGH zu Ein- und Ausbaukosten als Nacherfüllung

Hinsichtlich der Ein- und Ausbaukosten als Nacherfüllung berichtete Flemming Moos anschließend über EuGH „Gebr. Weber“ vom 16.6.201124). Danach sei der Verkäufer zum Ausbau der mangelhaften Sache und zum Einbau der Ersatzsache bzw. zu deren Kostenübernahme, verpflichtet. Diese Verpflichtung bestehe unabhängig davon, ob eine Vertragspflicht zum Einbau bestanden habe und setze insbesondere kein Verschulden des Verkäufers voraus.

Mit Blick auf eine Übertragbarkeit dieses Urteils auf den Softwarebereich machte Flemming Moos darauf aufmerksam, dass das sehr strenge Urteil des EuGH nur auf den B2C-Bereich anwendbar sei. Dies habe der BGH in einem aktuellen Urteil vom 17.10.201225) auch insofern klargestellt, als diese Grundsätze des EuGH nicht auf dem B2B-Bereich übertragbar seien.

3. Entwurf einer Verordnung über ein gemeinsames Europäisches Kaufrecht

Weiterhin berichtete Flemming Moos über den EU-Kommissions-Entwurf einer Verordnung über ein gemeinsames Europäisches Kaufrecht vom 10.10.201126). Dieses einheitliche Kaufrecht soll auch für Verträge gelten, die die Bereitstellung digitaler Inhalte regeln. Insbesondere im B2C-Bereich enthalte es eher käuferfreundliche Regelungen. So sehe Art. 8 eine über die bisherige AGB-Kontrolle hinausgehende Inhaltskontrolle zu „unfairen Vertragsbestimmungen“ vor. Außerdem beginne die Verjährungsfrist erst ab Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände und die Schadensersatzhaftung gelte sogar verschuldensunabhängig.

4. EU-Kommission zur schnelleren Akzeptanz von Cloud Computing

Gemäß einer Mitteilung vom 27.9.2012 möchte die EU-Kommission eine schnellere Akzeptanz von Cloud-Computing-Diensten in allen Wirtschaftsbereichen erreichen27). Dabei will die Kommission für sichere und ausgewogene Vertragsbestimmungen sorgen, weil momentan eine Unsicherheit wegen nicht hinreichend spezifischer und einseitiger Verträge der Cloud Services-Anbieter bestehe.

5. Diskussion

Die anschließende Diskussion beschäftigte sich weit überwiegend mit dem „Used Soft“-Urteil des EuGH. Hans-Werner Moritz wies zunächst darauf hin, dass der EuGH rein urheberrechtlich entschieden habe, so dass der BGH im nun anstehenden Verfahren möglicherweise nach MarkenG oder UWG zu einer anderen Entscheidung kommen könne. Hierauf erwiderte Flemming Moos, dass nach seiner Auffassung der BGH die Entscheidung des EuGH nicht durch diese Gesetze umgehen werde. Danach stellte Hans-Werner Moritz zur Diskussionen, welche internationalen Auswirkungen die EuGH-Entscheidung haben werde. Insofern habe der US Supreme Court in der Entscheidung „Autodesk“ genau das Gegenteil zur „First Sales Doctrine“ entschieden im Vergleich zu Used Soft. Prof. Axel Metzger wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass das Markengesetz auch europäisches Recht umgesetzt habe, weswegen der Bundesgerichtshof erneut vorlegen könne.

Schließlich brachte Prof. Axel Metzger die Hinweise der EU-Kommission zum Cloud-Computing in einen Zusammenhang mit der Muster-Widerrufsbelehrung, die der Gesetzgeber vorgegeben habe. Flemming Moos ergänzte hierzu, dass sich seiner Auffassung nach die Regelungswerke der Kommission durchsetzen werden, so dass alle Beteiligten von höherer Rechtssicherheit profitierten (anders als das durch die verschiedentlichen Änderungen der Muster-Widerrufsbelehrung zunächst der Fall war).

IV. Ergebnis und Ausblick

Insgesamt verdeutlichten die Vorträge wie auch die nachfolgenden Diskussionen die weiter steigende Bedeutung des europäischen Rechts, sei es durch die Entscheidungen des EuGH oder durch die gesetzgeberischen Initiativen und Mitteilungen von EU-Kommission und Parlament. Insbesondere die lebhafte rechtliche Diskussion um die genaue Reichweite der Zulässigkeit von „gebrauchter“ Software – etwa in Verbindung mit dem Einsatz technischer Maßnahmen wie im Half Life 2-Urteil des BGH –, machte klar, dass diese Diskussion bei weitem nicht am Ende, sondern erst am Anfang steht.

Bericht aus dem Workshop „Neues für die Vertragspraxis“

Fußnoten

*)

RA Dr. Hermann Lindhorst, Hamburg.

1)

Zum Beispiel über www.curia.eu sowie http://eur-Lex.Europa.eu/DE/Index.htm.

2)

Vgl. u.a. § 69d Abs. 2 und 3 und § 69e UrhG.

3)

OLG München IPRax 2007, 322.

4)

Az. VII ZR 25/12; bisher veröffentlicht in ZVertriebsR 2013, 89.

5)

EuGH GRUR 2012, 904 – „Used Soft“.

6)

Vgl. Ratsdokument Nr. 12, 463/12.

7)

Vgl. EuGH NJW 1977, 491 – „Tessili“.

8)

EuGH NJW 2009, 1865.

9)

Vgl. OLG München NJW-RR 2010, 789.

10)

Vgl. EuGH GRUR 2012, 654.

11)

EuGH a.a.O.

12)

EuGH GRUR Int. 2012, 47.

13)

Zur Datenschutzgrundverordnung vgl. u.a. Fladung/Wybitul BB 2012, S. 509, Hornung ZD 2012, 99 sowie Gola EuZW 2012, 332.

14)

EuGH GRUR 2012, 166.

15)

Vgl. § 328 ZPO; alternativ käme auch eine negative Feststellungsklage in Deutschland in Betracht.

16)

EuGH GRUR 2012, 904 – „Used Soft“.

17)

EuGH, Urteil vom 16.6.2011 – C-65/09, C-87/09, EuZW 2011, 631 – „Gebr. Weber“.

18)

„Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht vom 11. Oktober 2011“; vgl. hierzu zuletzt Graf v. Westphalen NJW 2012, 893 sowie Konecny ZVertriebsR 2012, 125.

19)

Hierzu Schörder/Haag ZD-aktuell 2012, 03130 sowie Corrales ZD-aktuell 2012, 03228.

20)

EuGH GRUR 2012, 904 – „Used Soft“.

21)

BGH NJW 2010, 2661 – „Half Life 2“.

22)

OLG Frankfurt GRUR 2013, 279.

23)

Vgl. hierzu den entsprechenden Leitsatz aus OLG Frankfurt GRUR 2013, 279:

„Aus den Regelungen der Art. 3 bis Art. 5 Richtlinie 2009/24/EG leitet der EuGH ab, dass die Erschöpfung an einer Programmkopie unabhängig davon eintritt, ob sie körperlich oder unkörperlich in den Verkehr gebracht wurde. Das Verbreitungsrecht auch an einer lediglich online übermittelten Programmkopie erschöpfe sich vielmehr, wenn der Rechtsinhaber an dieser entgeltlich ein unbefristetes Nutzungsrecht eingeräumt hat. Auf diese Erschöpfungswirkung kann sich der zweite und jeder weitere Erwerber einer Nutzungslizenz berufen. Er ist als rechtmäßiger Erwerber i. S. des Art. 5 Richtlinie 2009/24/EG anzusehen. Der Schutzrechtsinhaber kann dem Eintritt der Erschöpfung auch nicht durch anderslautende vertragliche Bestimmungen widersprechen. Durch den Weiterverkauf der Programmkopie darf es jedoch nicht zu einer unzulässigen Aufspaltung von eingeräumten Lizenzen kommen.“.

24)

Vgl. EuGH, Urteil vom 16.6.2011 – C-65/09, C-87/09, EuZW 2011, 631 – „Gebr. Weber“.

25)

BGH NJW 2013, 220.

26)

„Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht vom 11. Oktober 2011“; s. die Hinweise hierzu unter Fn. 18.

27)

„Unleashing the potential of Cloud Computing in Europe“, COM(2012) 529 final.

Die Zukunft des IT-Vertragsrechts in Deutschland im Lichte des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts (GEK)

Dr. Thomas Haug*), LL.M.

I. Ausgangspunkt: Erhebliche Kosten für Unternehmen im EU-Grenzverkehr

II. Inhalt des GEK und Unterschiede zum deutschen Recht

III. Opt in or stay out?

IV. Anlage: Wesentliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede von und zwischen dem Gemeinsamen Europäischen Kaufrecht (GEK) und dem deutschen Recht

Der vorliegende Beitrag versteht sich als kurze Zusammenfassung meines Vortrages während des Drei-Länder-Treffens der DGRI im Mai 2012 in Zürich. Für die Zwecke weiterer Aufarbeitung verweise ich auf entsprechende wissenschaftliche Publikationen.1)

I. Ausgangspunkt: Erhebliche Kosten für Unternehmen im EU-Grenzverkehr

Nach der bisherigen Rechtslage muss ein Unternehmer, der seine Tätigkeit auf andere EU-Mitgliedsstaaten ausrichtet oder dort ausübt und in diesem Bereich mit einem Verbraucher aus dem jeweiligen anderen EU-Mitgliedsstaat einen Vertrag schließt, das Recht dieses EU-Staates anwenden.2) Eine abweichende Vereinbarung ist nur möglich, wenn dem Verbraucher dadurch nicht das Schutzrechtsniveau seines Heimatstaates entzogen wird.3) Unternehmer müssen sich daher im Voraus vergewissern, ob ihr Vertragswerk dem jeweils anwendbaren Verbraucherschutzniveau entspricht. Dies können bis zu 27 europäische Rechtsordnungen sein.4) Für Unternehmen, die prinzipiell gerne auch in das EU-Ausland liefern möchten, stellt gerade die Schwierigkeit, sich über ausländisches Vertragsrecht zu informieren, eines der größten Handelshindernisse dar, weswegen gegenwärtig nur zehn Prozent der europäischen Unternehmer in andere EU-Länder exportieren – und diese zehn Prozent ihre Ausfuhren meistens auf wenige Mitgliedstaaten beschränken.5) Die EU-Kommission hat festgestellt, dass dem zwischenstaatlichen Handel deshalb jährliche Umsätze in zweistelliger Milliardenhöhe (gerechnet in Euro) entgehen.6) Hinzu kommt, dass die meisten Verbraucher in den Fällen, in denen ein Einkauf im Ausland möglich wäre, aus Unsicherheit trotz dort breiterer und lukrativerer Einkaufsmöglichkeiten nur im Inland einkaufen.7)

Besonders stark sind kleine und mittlere Unternehmer (KMU) von diesen Handelshindernissen betroffen, da für sie die Transaktionskosten des Eintritts in ausländische Märkte im Verhältnis zu ihrem geringeren Umsatz oft besonders hoch sind.8) Pro angestrebtem ausländischem Markt fallen etwa 15.000 bis 25.000 Euro Transaktionskosten an, die überwiegend aus Rechtsberatungskosten bestehen.9) Auf Unternehmen, deren Absatztätigkeit über den elektronischen Geschäftsverkehr funktioniert, kommen zusätzlich weitere Kosten durch die Anpassung der Websites hinzu, die den zwingenden Anforderungen des jeweils anwendbaren ausländischen Verbrauchervertragsrechtes entsprechen müssen.10)

Um diese Handelshemmnisse abzubauen11), hat die Europäische Kommission am 11.10.2011 den Entwurf für das lange geplante Gemeinsame Europäische Kaufrecht (GEK) veröffentlicht, dem im europäischen Gesetzgebungsverfahren noch zugestimmt werden muss.

II. Inhalt des GEK und Unterschiede zum deutschen Recht

Mit seinen 186 Artikeln ist das GEK in den Bereichen, die von ihm geregelt werden, ähnlich ausdifferenziert wie das deutsche BGB und ist diesem diesbezüglich von der Regelungsdichte qualitativ ebenbürtig. Dass nicht alle denkbaren rechtlichen Problemstellungen, wie beispielsweise die Stellvertretung oder die Geschäftsfähigkeit, geregelt werden konnten, liegt bei einem Kaufrecht nahe. Viele Fragen aus dem allgemeinen Schuld- bzw. Zivilrecht sind daher weiterhin den nationalen Rechtsordnungen vorbehalten. Dass in diesen Bereichen auf das nationale Schuldrecht zurück gegriffen werden muss, ist auch nicht unzweckmäßig, da solche Fragestellungen oftmals tief im nationalen Recht verwurzelt sind.

Der Rahmen dieses Beitrages würde gesprengt, stellte man das Gemeinsame Europäische Kaufrecht mit wissenschaftlichem Tiefgang dar und dem deutschen Recht gegenüber. Zur Begrenzung des Aufwandes ist diesem Beitrag daher eine entsprechende schematische Gegenüberstellung als Anhang beigefügt. Für die Darstellung der einzelnen Regelungen des GEK verweise ich vertiefend auf meinen Aufsatz in der Zeitschrift „Kommunikation und Recht“.12)

Zusammengefasst kann man aber folgenden Schluss ziehen: Das GEK trennt strikt zwischen dem B2B- und dem B2C-Geschäftsverkehr. Während das GEK im B2B-Verkehr leicht verkäuferfreundlicher als das deutsche Recht ist, begünstigt es im B2C-Verkehr die Käuferseite (= die Verbraucher). Dies gilt wegen besonderer Informationspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr umso mehr.

III. Opt in or stay out?

Da das GEK bei grenzüberschreitenden Verträgen materiellrechtlich nicht eo ipso zur Anwendung gelangt, sondern die Anwendbarkeit des GEK von den Vertragsparteien vereinbart werden muss, stellt sich für deutsche Unternehmen die wirtschaftliche Frage, ob sich die Einbeziehung des GEK im E-Commerce lohnt.

Etwas pauschal formuliert, lassen sich folgende Aussagen treffen:

Im B2B-Geschäftsverkehr überwiegen insbesondere wegen der Verkäuferfreundlichkeit des GEK die Vorteile, die durch das einheitliche materielle Kaufrecht entstehen. Zudem können Käufer einem unter Anwendung des GEK geschlossenen grenzüberschreitenden Kaufvertrag mehr Vertrauen entgegen bringen, als wenn dieser einem fremden nationalen Recht unterliegt. Die Handlungsempfehlung für den B2B-Verkehr heißt daher grundsätzlich „opt-in“.

Im B2C-Geschäftsverkehr ist die Interessenlage dagegen nicht eindeutig. Zwar überwiegt bei Verbrauchern das Vertrauens-Argument in das einheitliche Europäische Kaufrecht noch stärker als bei Unternehmen auf Käuferseite. Zudem ist die Ersparnis an Transaktionskosten (= Kosten der Rechtsanpassung) bei grenzüberschreitenden Kaufverträgen mit Verbrauchern auf Käuferseite erheblich. Gegen die Vereinbarung des GEK spricht aus Verkäufersicht aber, dass dieses verbraucherfreundlicher als das deutsche Recht ist und somit wiederum höhere Kosten als das deutsche Recht verursacht. Im B2C-Verkehr muss daher eine Kosten-Nutzen-Analyse im Einzelfall über die Vereinbarung des GEK entscheiden.

IV. Anlage: Wesentliche Gemeinsamkeiten und Unterschiede von und zwischen dem Gemeinsamen Europäischen Kaufrecht (GEK) und dem deutschen Recht

Sachlicher Anwendungsbereich

Art. 5 lit.a i.V.m. Art. 2 lit.h+k der Verordnung zur Einführung des GEK:

= § 433 Abs. 1 S. 1 BGB: Kauf von „Sachen“ Standardsoftware auf körperlichem Datenträger ≠ Individualsoftware auf körperlichem Datenträger, da hier Werkvertrag gem. § 631 BGB

Kaufvertrag über „Waren“ = körperliche Gegenstände

Art. 5 lit.b i.V.m. Art. 2 lit.j der Verordnung zur Einführung des GEK:

= § 453 Abs. 1 BGB „Rechtskauf“

„digitale Inhalte“

Standardsoftware + Individualsoftware

Standardsoftware auf unkörperlichem Datenträger („Download“)

auf körperlichem oder unkörp. Datenträger

Art. 5 lit.c der Verordnung zur Einführung des GEK:

Softwarepflegevertrag ≠ Kaufvertrag

„Verträge über verbundende Dienstleistungen“ Softwarepflegevertrag

str., ob Werk- oder Dienstvertrag Nach deutschem Recht Differenzierung bei typengemischten Verträgen nach ihren Einzelbestandteilen

Nicht aber Mischverträge (Art. 6 der VO zur Einführung des GEK): es dürfen im Vertrag also keine anderen Elemente wie Ratenzahlung etc. vereinbart sein

↔ Nach deutschem Recht Differenzierung bei typengemischten Verträgen nach ihren Einzelbestandteilen: Kaufrecht etwa für Fragen der Mängel anwendbar, §§ 488 ff. BGB dagegen bei Fragen nach der Finanzierung

Persönlicher Anwendungsbereich

GEK muss vereinbart werden

Art. 13 der Verordnung zur Einführung des GEK: Mitgliedstaaten können GEK für anwendbar erklären:

→ Grenzüberschreitende Verträge zwischen Unternehmern, auch wenn kein KMU

→ Inlandssachverhalte

In Deutschland aber Widerstand des Bundestages: Sogar „Subsidiaritätsbeschwerde“

→

Grenzüberschreitender Vertrag zw. Unternehmer und KMU, wenn mind. eine Partei in EU niedergelassen

→

Grenzüberschreitender Vertrag zw. Unternehmer (ob KMU oder nicht) und Verbraucher mit Rechungs- oder Lieferanschrift in EU

GEK als autonomes Rechtssystem

→

Kein Rückgriff auf nationales Recht, soweit Regelung im GEK

Deutsches Recht bleibt anwendbar hinsichtlich der im GEK nicht geregelten Fragen, insb.: Rechtspersönlichkeit, der Ungültigkeit eines Vertrags wegen Geschäftsunfähigkeit, der Rechts- oder Sittenwidrigkeit, des Diskriminierungsverbotes, der Stellvertretung, der Schuldner- und Gläubigermehrheit, des Wechsels der Parteien einschließlich Abtretung, der Aufrechnung und Konfusion, des Sachenrechts (Eigentumsübertragung, Eigentumsvorbehalt), sowie des Deliktsrechts. Auch die Frage, ob konkurrierende Ansprüche aus vertraglicher und außervertraglicher Haftung zusammen verfolgt werden können, ist nicht Gegenstand des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts. Diese, sowie alle weiteren Fragen außerhalb des Vertragsrechts, bleiben somit Gegenstand des jeweils anwendbaren nationalen Schuldrechts.

Informationspflichten

–

Preis und zusätzliche Kosten (Art. 14 GEK)

≈ § 312 c BGB (Unterrichtung des Verbrauchers bei Fernabsatzverträgen) i.V.m. Art. 246 §§ 1+2 EGBGB (Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen; früher: BGB-InfoV).

–

Identität und Anschrift des Unternehmers (Art. 15 GEK)

–

Vertragsbestimmungen (Art. 16)

–

Widerrufsrechte (Art. 17)

–

Zusätzliche Informationen bei Fernabsatzverträgen (Art. 19 GEK)

–

Art. 24, 25 GEK: Zusätzliche Informationspflichten und Erfordernisse beim Abschluss von Fernabsatzverträgen auf elektronischem Wege

≈ § 312 e BGB: Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr

Widerrufsrecht für Verbraucher

Art. 40 GEK:

→

Abs. 1 lit. a : Fernabsatzverträge

≈ § 312 d BGB

→

Abs. 1 lit.b : außerhalb Geschäftsräumen, min. 50 €

≈ § 312 BGB („Haustürgeschäft“), min. 40 €

Widerrufsrecht ausgeschlossen in Fällen des Art. 40 Abs. 2 GEK

≈ Ausschlussgründe der §§ 312 b Abs. 3, 312d Abs. 4 BGB

Widerrufsfrist 14 Tage gem. Art. 42 Abs. 1 GEK,

= § 355 Abs. 1 S. 2 BGB

bei unterbliebener Information über Widerrufsrechte Verlängerung der Frist gem. Art. 42 Abs. 2 GEK

≈ § 355 Abs. 2 + 4 BGB

Wirkungen des Widerrufs: Verbraucher trägt Kosten der Rücksendung, sofern in Muster-Widerrufsbelehrung darauf hingewiesen (Anlage 1 zum GEK)

↔ Nach § 357 Abs. 2 S. 2 BGB trägt diese Kosten dagegen der Unternehmer, der sie aber nach S. 3 unter gewissen Voraussetzungen dem Verbraucher auferlegen darf.

Unternehmer trägt Gefahr der Rücksendung (Art. 45 GEK)

= § 357 Abs. 2 S. 2 BGB

Haftung des Verbrauchers für Wertverlust gem. Art. 45 Abs. 3 GEK nur, „wenn dieser Wertverlust auf einen zur Feststellung der Art, Beschaffenheit und Funktionstüchtigkeit der Waren nicht notwendigen Umgang mit ihnen zurückzuführen ist.“

= § 357 Abs. 3. S. 3 BGB: kein Wertersatz, wenn Verschlechterung durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme zu Prüfungszwecken

AGB-Inhaltskontrolle (Verträge gegenüber Verbrauchern – B2C)

Artikel 83 GEK: Bedeutung von „unfair“ in Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Generalklausel)

= § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB

Artikel 84 GEK: Per se unfaire Vertragsbestimmungen („Schwarze Liste“)

§§ 308, 309 BGB: Klauselverbote mit und ohne Wertungsmöglichkeit

Artikel 85 GEK: Vermutung der Unfairness („Graue Liste“)

Artikel 82 GEK: Pflicht zur Transparenz bei nicht individuell ausgehandelten Vertragsbestimmungen

= § 307 Abs. 1 S. 2 BGB

AGB-Inhaltskontrolle (Verträge gegenüber Unternehmern – B2B)

Nur (!) Artikel 86 (i.V.m. §§ 79, 80)

Bedeutung von „unfair“ in Verträgen zwischen Unternehmern

1. In einem Vertrag zwischen Unternehmern gilt eine Vertragsbestimmung für die Zwecke dieses Abschnitts nur dann als unfair, wenn

≈ § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB (Generalklausel) i.V.m § 310 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB („auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Bräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen“)

(a) sie Bestandteil von nicht individuell ausgehandelten Vertragsbestimmungen im Sinne von Artikel 7 ist und

(b) so beschaffen ist, dass ihre Verwendung unter Verstoß gegen das Gebot von Treu und Glauben und des redlichen Geschäftsverkehrs gröblich von der guten Handelspraxis abweicht.

2. Bei der Prüfung der Unfairness einer Vertragsbestimmung für die Zwecke dieses Abschnitts ist Folgendes zu berücksichtigen:

(a) das Wesen des Vertragsgegenstands,

(b) die Umstände des Vertragsschlusses,

(c) die übrigen Vertragsbestimmungen und

(d) die Bestimmungen sonstiger Verträge, von denen der Vertrag abhängt.

≈ gesetzlichem Leitbild der §§ 154, 155, 306 BGB + der deutschen Rechtsprechung (BGH NJW 1985, 1839; NJW 1991, 1606; NJW-RR 2001, 484).

Gem. Art. 81 GEK nicht abdingbar!

Exkurs: Widersprechende AGB:

Artikel 39:

Widersprechende Standardvertragsbestimmungen

1. Haben die Parteien abgesehen davon, dass sich Angebot und Annahme auf einander widersprechende Standardvertragsbestimmungen beziehen, eine Einigung erzielt, so ist der Vertrag dennoch geschlossen. Die Standardvertragsbestimmungen sind insoweit Teil des Vertrags, als sie sich inhaltlich decken.

2. Unbeschadet des Absatzes 1 ist der Vertrag nicht geschlossen, wenn eine Partei

(a) im Voraus ausdrücklich und nicht durch Standardvertragsbestimmungen zum Ausdruck gebracht hat, dass sie nicht auf der Grundlage von Absatz 1 durch einen Vertrag gebunden sein will, oder

(b) die andere Partei unverzüglich davon in Kenntnis setzt, dass sie nicht durch einen solchen Vertrag gebunden sein will.

Mangelbegriff

Begriff der „Vertragsgemäßheit“: Art. 99 ff. GEK

≈ Mangelbegriff des § 434 BGB

→

Vereinbarte Beschaffenheit gem. Art. 99 Abs. 1 GEK

= § 434 Abs. 1 S. 1 BGB

→

Vertraglich voraus gesetzter Verwendungszweck gem. Art. 100 lit. a GEK

= § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB

→

Gewöhnlicher Verwendungszweck gem. Art. 100 lit. b GEK

= § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 BGB

→

Übliche Beschaffenheit bei Sachen gleicher Art gem. Art. 100 lit. d GEK

= § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 2 BGB

→

Zudem Beschreibungen, die vereinbarte Beschaffenheit konkretisieren, z.B., wenn dem Käufer vorher Muster oder Probe vorgelegt wurde (Art. 100 lit. c GEK)

≈ Vertragsauslegung zur Frage der vereinbarten Beschaffenheit gem. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB

→

Zuweniglieferung (Art. 99 Abs. 1 lit. a Alt. 1 GEK)

≈ § 434 Abs. 3 BGB

→

Rechtsmangel (Art. 102 GEK)

≈ § 435 BGB

Fehlerhafte Installation oder Montage ist Mangel nur bei Verbraucherverträgen (Art. 101 GEK)

↔ § 434 Abs. 2 BGB: Sachmangel auch in B2B-Verträgen

Artikel 69 GEK: vorvertragliche Erklärungen (insb. öffentliche Erklärungen, Werbung, Vermarktung) werden zu Vertragsbestimmungen abgeleitet.

≈ § 434 Abs. 1 S. 3 BGB

Bei B2B-Verträgen nur Äußerungen des Verkäufers selbst oder der von ihm eingeschalten Personen. Im B2C-Bereich dagegen auch Äußerungen des Herstellers oder anderer Personen.

↔ Nach § 434 Abs. 1 S. 3 BGB dagegen keine Unterscheidung nach B2C-Verträgen, sondern Einbeziehung auch des Herstellers und aller Gehilfen (insb. Werbung) in B2B-Verträgen

Artikel 103 GEK:

↔ Ob Aktualität der Updates zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses oder des Gefahrenübergangs geschuldet ist, ist eine Frage der Vertragsauslegung und bestimmt sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalls

Beschränkung der Anforderung an die Vertragsmäßigkeit digitaler Inhalte

„Digitale Inhalte gelten nicht allein deshalb als vertragswidrig, weil nach Vertragsschluss aktualisierte digitale Inhalte verfügbar waren.“

Rechte des Käufers bei Mängeln

Nach Art. 106 Abs. 2 GEK hat der Verkäufer nur dann ein Recht zur Nacherfüllung („Heilung der Nichterfüllung“), wenn der Käufer ebenfalls Unternehmer ist.

↔ §§ 437, 439 ff. BGB: Grundsätzlicher Vorrang der Nacherfüllung, Verkäufer hat Recht zur zweiten Andienung

Zudem: Pflicht zur rechtzeitigen Prüfung- und Mitteilung durch den Unternehmer auf Käuferseite (Art. 121, 122 GEK)

= Untersuchungs- und Rügepflicht gem. § 377 HGB

Ist der Käufer ein Verbraucher, dann hat der Verkäufer kein Recht zur Nacherfüllung (Art. 106 Abs. 3 GEK)

↔ BGB unterscheidet diesbezüglich nicht zwischen B2C- und B2B-Verträgen

Der Verbraucher hat gem. Art. 111 Abs. 1 GEK gleichwohl ein Wahlrecht zwischen Reparatur und Ersatzlieferung, es sei denn, dies erlegt dem Verkäufer unverhältnismäßig hohe Kosten auf.

= § 439 Abs. 1 + 3 BGB

Rücktrittsrecht des Unternehmers auf Käuferseite nur, wenn „Nichterfüllung wesentlich“ ist (Art. 114 Abs. 1 GEK) und Rücktritt rechtzeitig ausgeübt (Art. 119 GEK)

↔ Nach § 323 Abs. 5 S. 2 BGB ist Voraussetzung nur, dass Pflichtverletzung „nicht unerheblich“ ist

Rücktrittsrecht des Verbrauchers stets, „es sei denn, die Vertragswidrigkeit der Waren ist unerheblich“ (Art. 114 Abs. 2 GEK)

= § 323 Abs. 5 S. 2 BGB (allerdings vorausgesetzt, dass Frist zur Nacherfüllung gem. §§ 440 S. 1, 323 Abs. 1 BGB abgelaufen, gem. § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich, oder Nacherfüllung gem. § 440 S. 2 BGB fehlgeschlagen ist)

Artikel 108

Zwingender Charakter der Vorschriften

Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher dürfen die Parteien die Anwendung dieses Kapitels nicht zum Nachteil des Verbrauchers ausschließen, davon abweichen oder dessen Wirkungen abändern, bevor der Verbraucher dem Unternehmer die Vertragswidrigkeit zur Kenntnis gebracht hat. = Abhilferechte des Verbrauchers dürfen auch nicht von sonstigen Voraussetzungen abhängig gemacht werden.

↔ § 475 BGB: Abweichende Vereinbarungen

1) Auf eine vor Mitteilung eines Mangels an den Unternehmer getroffene Vereinbarung, die zum Nachteil des Verbrauchers von den §§ 433 bis 435, 437, 439 bis 443 sowie von den Vorschriften dieses Untertitels abweicht, kann der Unternehmer sich nicht berufen. Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.

(2) …

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten unbeschadet der §§ 307 bis 309 nicht für den Ausschluss oder die Beschränkung des Anspruchs auf Schadensersatz.

↓

Nach deutschem Recht kann der Verkäufer gegenüber Verbrauchern die Haftungssanktion der §§ 280 ff. BGB individualvertraglich ausschließen (außer für Vorsatz, § 276 Abs. 3 BGB), in AGB dagegen immerhin noch für Fälle der einfachen Fahrlässigkeit, mit Ausnahme der Haftung für Schäden an Leben, Gesundheit und Körper (§ 309 Nr. 7 BGB), soweit er dadurch nicht gegen die Kardinalpflichten von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB verstößt („wesentliche Rechte oder Pflichten … aus der Natur des Vertrages“) und nicht „vertragstypisch vorhersehbare Schäden“ von der Haftung ausnimmt (st. Rspr., vgl. BGH NJW 1993, 335).

Schadensersatz

Artikel 159 GEK

Recht auf Schadensersatz

= § 280 BGB: Schadensersatz wegen Pflichtverletzung(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.(2) …

1. Der Gläubiger ist zum Schadensersatz für den ihm durch Nichterfüllung einer Verpflichtung des Schuldners entstandenen Verlust berechtigt, es sei denn, die Nichterfüllung ist entschuldigt.

2. Der Verlust, für den Schadensersatz verlangt werden kann, schließt künftige Verluste mit ein, mit deren Eintritt der Schuldner rechnen konnte.

Artikel 160 GEK

Bemessungsgrundlage

Grundlage für die Bemessung des Schadensersatzes für den infolge Nichterfüllung einer Verpflichtung entstandenen Verlust bildet der Betrag, der den Gläubiger in die Lage versetzt, in der er sich befunden hätte, wenn die Verpflichtung ordnungsgemäß erfüllt worden wäre, oder wenn dies nicht möglich ist, der Betrag, der den Gläubiger so weit wie möglich in diese Lage versetzt. Der Schadensersatz umfasst sowohl den vom Gläubiger erlittenen Verlust als auch den ihm entgangenen Gewinn.

= § 249 BGB: Art und Umfang des Schadensersatzes

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) …

= § 252 BGB: Entgangener Gewinn

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

Rückabwicklung nach Rücktritt

Rückgewähr des Erlangten und der Nutzungen gem. Art. 172 GEK

= § 346 Abs. 1 BGB

Allerdings Wahlrecht des Käufers bei unverhältnismäßig hohem Aufwand der Rückgabe zwischen Rückgabe und Wertersatz (Art. 173 Abs. 1 S. 2 GEK), „soweit dadurch nicht Eigentumsrecht der anderen Partei verletzt“

↔ Nach § 346 Abs. 1+2 BGB kein Wahlrecht!

Überdies nach deutschem Recht Trennungs- und Abstraktionsprinzip hinsichtlich schuldrechtlichem Kausalgeschäft und sachenrechtlichem Verfügungsgeschäft

Bei Unmöglichkeit der Rückgabe: Wertersatz gem. Art. 173 Abs. 1 S. 1 GEK

= § 346 Abs. 2 BGB

Aber einschränkende Generalklausel nach Art. 176 GEK: Mögliche Abweichung nach Billigkeitsgesichtspunkten Eine nach diesem Kapitel bestehende Rückgabe- oder Rückzahlungsverpflichtung kann geändert werden, wenn deren Erfüllung dem Billigkeitsgrundsatz grob zuwiderlaufen würde, wobei insbesondere zu berücksichtigen ist, ob die Partei den Grund der Anfechtung oder der Beendigung des Vertrags zu vertreten hat oder ihn kannte.

Zuviellieferung

Artikel 130

↔ Nach deutschem Recht ist die zu viel gelieferte Menge nach § 812 Abs.1 S.1 Alt. 1 BGB (Leistungskondiktion) abzuwickeln, sofern die Parteien nicht nachträglich den Kaufvertrag gem. § 311 Abs. 1 BGB einvernehmlich erweitern.

Vorzeitige Lieferung und Lieferung einer falschen Menge

…

3. Liefert der Verkäufer eine größere als die im Vertrag vereinbarte Menge, kann der Käufer die zu viel gelieferte Menge behalten oder zurückweisen.

4. Behält der Käufer die zu viel gelieferte Menge, so wird diese als vertragliche Lieferung behandelt und muss nach dem vertraglich vereinbarten Preis bezahlt werden.

5. Absatz 4 ist nicht auf einen Verbraucherkaufvertrag anzuwenden, wenn der Käufer Grund zu der Annahme hat, dass der Verkäufer vorsätzlich und ohne Irrtum eine größere Menge in dem Wissen geliefert hat, dass diese Menge nicht bestellt worden ist.

6. Dieser Artikel gilt nicht für Verträge über die Bereitstellung digitaler Inhalte, wenn die digitalen Inhalte nicht gegen Zahlung eines Preises bereitgestellt werden.

Verzugszinsen

Zahlungsverzug des Verbrauchers: Verzugszinsen i.H.v. zwei Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (Art. 166 GEK)

↔ Nach deutschem Recht für Verbraucher gem. § 288 Abs. 1 BGB fünf Prozentpunkte

Zahlungsverzug des Unternehmers: Verzugszinsen i.H.v. acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (Art. 168 GEK) + zusätzliche Verzugspauschale von 40 Euro (Art. 169 GEK)

= acht Prozentpunkte gem. § 288 Abs. 2 BGB

↔ keine Verzugspauschale!

Die Zukunft des IT-Vertragsrechts in Deutschland im Lichte des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts (GEK)

Fußnoten

*)

Rechtsanwalt, Stuttgart. Zum Zeitpunkt des Vortrages war er Rechtsreferendar am LG Frankfurt a.M.

1)

Staudenmayer, Der Kommissionsvorschlag für eine Verordnung zum Gemeinsamen Europäischen Kaufrecht, NJW 2011, 3491 ff.; Graf von Westphalen, Das optionale Kaufrecht – eine Chance für Verbraucher und Unternehmer?, ZIP 2011, 1985 ff.; Haug, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht – Neue Chancen für Mittelstand und E-Commerce, K&R 2012, 1 ff.; Staudenmayer, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, Beck’scher Kurzkommentar, ca. 1.500 Seiten, erscheint 2014.

2)

Art. 6 Abs. 1 der VO 593/2008/EG vom 17.8.2008 über das auf Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I).

3)

Art. 6 Abs. 2 (Rom I).

4)

28 Rechtsordnungen, wenn man das schottische Recht mit berücksichtigt, siehe Clausnitzer, GmbHReport 2011, R348.

5)

Erwägungsgrund 1 des Vorschlags für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, KOM(2011) 635 endgültig – 2011/0284 (COD) vom 11.10.2011 (im Folgenden: VO-E).

6)

VO-E S. 4.

7)

VO-E S. 4.

8)

Erwägungsgrund 2 des VO-E.

9)

Nachweise bei Graf von Westphalen, ZIP 2011, 1985 (1990).

10)

Erwägungsgrund 3 des VO-E.

11)

Im Falle der Anwendung des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts kommt Art. 6 Abs. 2 Rom I nämlich nicht zur Anwendung, vgl. auch Erwägungsgrund 12 des VO-E.

12)

Haug, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht – Neue Chancen für Mittelstand und E-Commerce, K&R 2012, 1 ff.

Die Zukunft des IT-Vertragsrechts in der Schweiz im Lichte des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts (GEK)

Gianni Fröhlich-Bleuler

Rechtsanwalt Lic. iur, Zürich

I. Anwendung im EDV-Bereich

1. Verträge über Softwareüberlassung

a) GEK

b) Schweiz

2. Verträge über verbundene Dienstleistungen

a) GEK

b) Schweiz

3. Open Source Software

a) GEK

b) Schweiz

II. Persönlicher Anwendungsbereich

1. GEK

2. Schweiz

III. Formerfordernisse im elektronischen Geschäftsverkehr

1. GEK

2. Schweiz

a) Anwendungsbereich

b) Voraussetzungen

c) Rechtsfolgen

d) Folgerungen

IV. Schweizer AGB-Recht

1. GEK

2. Schweiz

a) Geltungs- und Auslegungskontrolle

b) AGB-Missbrauchskontrolle nach Art. 8 UWG

aa) Einleitung

bb) Voraussetzungen

cc) Drei Problembereiche

(1) Wer ist Konsument?

(2) Billigkeitsprüfung oder Prüfung anhand des gesetzlichen Leitbilds?

(3) EU-Richtlinie zu missbräuchlichen Klauseln in Verbraucherverträgen als Vorbild?

c) Rechtsfolgen Verstoss Art. 8 UWG

3. Folgerungen

V. Einheitstatbestand der Vertragsverletzung

1. GEK

2. Schweiz

a) Obligationenrecht

b) Folgerungen

VI. Aliud, Mangel und Manko

1. GEK

2. Schweiz

VII. Prüfungs- und Rügeobliegenheiten sowie Gewährleistungsfrist

1. GEK

2. Schweiz

a) Obligationenrecht

b) Folgerungen

VIII. Gewährleistungsansprüche

1. GEK

2. Schweiz

IX. Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachgewährleistung

1. GEK

2. Schweiz

a) Obligationenrecht

b) Rechtsgewährleistung in Schweizer IT-Verträgen

X. Schadenersatz

1. GEK

2. Schweiz

XI. GEK und Schweizer Recht

Literatur:

: Brunner, UN-Kaufrecht – CISG, 2004; Bucher, OR Besonderer Teil, 3. Auflage, 1988; Ernst, Rechtsmängelhaftung, 1995; Faust, in: Remien/Herrler/ Limmer (Hrsg.), Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU?, 2012; Fröhlich-Bleuler, Urheber- und vertragsrechtliche Aspekte der Open Source Software, in: Jörg/Arter (Hrsg.), IT-Verträge, 2007, 179 ff. (zit. Fröhlich-Bleuler, OSS); Fröhlich-Bleuler, Softwareverträge, 2004; Furrer, Eine AGB-Inhaltskontrolle in der Schweiz?, HAVE 2011, 324 ff.; Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010; Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl., 2008; Giger, Berner Kommentar, Art. 184 bis 215 OR, Bern 1979; Guhl/Koller, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey (Hrsg.), Das Schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, 9. Aufl., 2000; Heusler/Mathys, IT-Vertragsrecht, 2004; Hilty, Lizenzvertragsrecht, 2001; Honsell, in: Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), Obligationenrecht I, 4. Auflage, 2012; Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 9. Auflage, 2010 (zit. Honsell, Besonderer Teil); Keller/Siehr, Kaufrecht, 3. Aufl., 1995; Koller, Aliud und peius: wirklich überholt? – oder: Was das CISG und das revidierte deutsche Recht dem OR (noch) voraus haben, in: Honsell/Zäch/Hasenböhler/Harrer/Rhinow (Hrsg.), Privatrecht und Methode, Festschrift für Ernst A. Kramer, 2004, 531 ff.; Kut/Stauber, Die UWG-Revision vom 17. Juni 2011 im Überblick, in: Jusletter 20. Februar 2012; Lüchinger, Schadenersatz im Vertragsrecht, 1999; Morscher/Dorigo, Software-Lizenzverträge, Erschöpfung bei Computerprogrammen und Gebrauchthandel mit Softwarelizenzen, in: Jörg/Arter (Hrsg.), Internet-Recht und IT-Verträge, 2. Aufl., 2009, 17 ff.; Pichonnaz, Le nouvel art. 8 LCD – Droit transitoire, portée et consequences, Baurecht 2012, 140 ff.; Schmid, Die Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen: Überlegungen zum neuen Art. 8 UWG, ZBJV 2012, 1 ff.; Schönle/Higi, Zürcher Kommentar, Art. 192 bis 204 OR, 3. Aufl., 2005; Schott, Missbräuchliche Allgemeine Geschäftsbedingungen – Zur Inhaltskontrolle, Der Schweizer Treuhänder, 2012, 78 ff.; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Bern 2012; Stöckli, Der neue Art. 8 UWG – offene Inhaltskontrolle, aber nicht für alle, Baurecht 2011, 184 ff.; Straub, Verantwortung für Informationstechnologie, 2008; Thouvenin, Art. 8 UWG: Zur Strukturierung eines strukturlosen Tatbestandes, in: Jusletter 29. Oktober 2012; Wendehorst in: Schulze (Hrsg.): Common European Sales Law (CESL), Commentary, Baden-Baden 2012; Widmer, Risikoverteilung bei Informatikprojekten: Haftung für Softwaremängel bei Planung und Realisierung von Informationssystemen, 1990; Wiegand, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1998, ZBJV, 561 ff.; Wiese, in Schmidt-Kessel (Hrsg.): Ein einheitliches europäisches Kaufrecht? Zoll, in: Schulze (Hrsg.): Common European Sales Law (CESL), Commentary, Baden-Baden 2012.

Der Entwurf zum GEK1)beinhaltet nicht nur das Kaufrecht als besonderen Teil, sondern auch Bestimmungen des allgemeinen Teils des Vertragsrechts. Dazu gehören z.B. Regeln für ein Zustandekommen (Art. 13 ff. GEK) oder die Auslegung des Vertrags (Art. 58 ff. GEK). Im Folgenden gehe ich auf einige Bestimmungen des GEK ein, die ich mit den Regeln des Schweizer Rechts vergleiche. Das Schwergewicht der Darstellung liegt auf dem Schweizer Obligationenrecht. Zudem steht der Software-Überlassungsvertrag im Zentrum der Darstellung.

I. Anwendung im EDV-Bereich

1. Verträge über Softwareüberlassung

a) GEK

Das GEK findet Anwendung auf Kaufverträge, Verträge über die Bereitstellung digitaler Inhalte sowie über verbundene Dienstleistungen (Art. 5 VO2)). Zu den digitalen Inhalten gehört auch Software (Art. 2 lit. j VO).

b) Schweiz

Welches Recht auf die Softwareüberlassung auf Dauer angewendet wird, ist in der Schweiz nach wie vor nicht restlos geklärt. In einem Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahre 1998 hatte es sich mit der Frage auseinanderzusetzen, welches Sachgewährleistungsrecht auf einen Vertrag über die Lieferung eines EDV-Systems anzuwenden ist. Das komplexe System bestand aus Hardware, Betriebs- und Datenbanksoftware (im Entscheid als „Tripel“ bezeichnet); der Preis betrug CHF 850’000. Der Kunde entwickelte ohne Hilfe des Lieferanten für den Tripel eine individuelle Applikation. In der Folge stellte der Kunde verschiedene Mängel des Tripels fest und verlangte deren Nachbesserung. Nach Ablauf der Frist für die Korrektur der Fehler bestanden immer noch mehrere Mängel. Darauf trat der Kunde mit sofortiger Wirkung vom Vertrag zurück. Die Vorinstanz hatte auf den Vertrag Werkvertragsrecht angewendet. Zum anwendbaren Sachgewährleistungsrecht führte das Bundesgericht Folgendes aus:3)

„Wo das Verhältnis zwischen den Parteien demjenigen zwischen Käufer und Verkäufer ähnelt, d.h. einem einmaligen Austauschverhältnis näher kommt als einem Dauerschuldverhältnis, drängt sich die Anwendung der kaufrechtlichen Normen auf. Da die Beklagte der Klägerin die fraglichen Leistungen im Gegenzug zur einmaligen Bezahlung einer im pauschalen „Kaufpreis“ enthaltenen Geldzahlung überliess, rechtfertigt sich die analoge Anwendung des kaufvertraglichen Gewährleistungsrechts.“

Ob auf den Vertrag generell Kaufrecht anzuwenden ist, liess das Bundesgericht demgegenüber offen.

In der Lehre werden zwei verschiedene Meinungen vertreten, welches Recht auf die Softwareüberlassung auf Dauer Anwendung findet:

Ein Teil wertet die Softwareüberlassung als Kauf- oder als Innominatvertrag, auf den Kaufvertragsrecht angewendet wird.4)

Ein anderer Teil der Lehre wertet die Softwareüberlassung auf Dauer zwar ebenfalls als Innominatkontrakt. Darauf sollen aber die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts Anwendung finden.5)

2. Verträge über verbundene Dienstleistungen

a) GEK

Gemäss Art. 5 lit. c VO werden auch „Verträge über verbundene Dienstleistungen“ vom GEK erfasst, sofern sie zeitgleich mit dem Kaufvertrag vereinbart werden. Dazu gehören Leistungen wie die Installation, Parametrisierung oder die Pflege der veräusserten Software. Das GEK regelt damit auch gemischte Verträge, bei denen der Verkäufer verschiedene selbstständige Teilleistungen erbringt. Die verbundenen Dienstleistungen umfassen sowohl werkvertragliche als auch auftragsrechtliche Leistungen (Art. 148 GEK). Die Bestimmungen dazu im GEK sind allerdings sehr allgemein und differenzieren z.B. nicht zwischen den verschiedenen Pflegeleistungen wie Fehlerbebung, Lieferung neuer Releases und Support.

b) Schweiz

In Regel ist nach Schweizer Recht die Installation oder Parametrisierung eine werkvertragliche Nebenleistung. Die Leistungen müssen ein gewisses Mass annehmen, damit auf die Softwareüberlassung insgesamt Werkvertragsrecht Anwendung findet. Im oben genannten BGE 124 III 456 ff. hat das Bundesgericht selbst auf den Vertrag über die Lieferung eines komplexen Systems, bei dem die Integrationsleistungen sehr wichtig waren, Kaufvertragsrecht angewendet.

Der Software-Pflegevertrag wird in der Schweiz als Innominatkontrakt betrachtet. Je nachdem, welche Leistungen zwischen den Parteien vereinbart sind, beinhaltet er werkvertragliche (Fehlerbehebung), lizenzrechtliche (neue Releases) oder auftragsrechtliche Elemente (Supportleistungen). Urteile des Bundesgerichts zur Softwarepflege gibt es allerdings keine.6)

3. Open Source Software

a) GEK

Das GEK gilt auch für die Lieferung von Open Source Software (Art. 107 GEK).7)Erklären lässt sich dies wohl damit, dass das GEK die Überlassung der OSS als entgeltliches Rechtsgeschäft betrachtet. Zwar schliesst das GEK Gewährleistungsansprüche des Käufers, wie Reparatur, Wandlung oder Minderung aus. Hingegen kann der Käufer Schadenersatz verlangen, wenn er aufgrund einer Vertragsverletzung des Verkäufers einen Schaden erleidet. Ausgeschlossen ist einzig der Schaden für entgangenen Gewinn (Art. 107 GEK).

b) Schweiz

In der Schweiz ist gerichtlich nicht geklärt, wie der Open Source-Lizenzvertrag rechtlich zu qualifizieren ist. Eine Mehrheit der Lehre neigt allerdings dazu, Schenkungsrecht darauf anzuwenden;8)findet Schenkungsrecht Anwendung, so muss der Lizenzgeber keine Sach- oder Rechtsgewährleistung übernehmen, sofern er diese nicht versprochen hat (Art. 258 Abs. 2 OR). Zudem haftet er nur für absichtlichen und grobfahrlässig verursachten Schaden (Art. 248 Abs. 1 OR). Dies entspricht den Bedürfnissen der Entwickler der Open Source Software.

II. Persönlicher Anwendungsbereich

1. GEK

Das GEK findet auf grenzüberschreitende Verträge Anwendung (Art. 4 Ziff. 1 VO). Vertragsparteien sind erstens Unternehmen und Verbraucher (B2C), wobei der Verbraucher seine Rechnungs- oder Lieferanschrift in der EU hat (Art. 4 Ziff. 3 VO). Nach Art. 2 lit. f VO ist ein Verbraucher eine natürliche Person, die nicht für die Zwecke ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt (Art. 2 lit. f VO). Zweitens findet es auch auf Verträge zwischen Unternehmen (B2B) Anwendung, sofern der eine Vertragspartner ein KMU ist (Art. 4 Ziff. 2 VO). Das GEK ist daher auch ein „KMU-Gesetz“.

2. Schweiz

Das Schweizer Obligationenrecht ist stark vom Handelskauf geprägt. Konsumentenanliegen sind weitgehend ausgespart. Seit dem 1. Januar 2013 bestehen immerhin zwingend gültige Gewährleistungsfristen für Konsumenten. Ansonsten aber gibt es keine weiteren Bestimmungen im Kaufrecht, die den Konsumenten schützen würden. Ein eigentliches „Konsumenten-Kaufrecht“, wie dies das GEK beinhaltet, existiert nicht. Es bestehen aber in anderen Gesetzen Vorschriften, die für Konsumenten gelten. Sie finden auch auf Kaufverträge Anwendung. Das gilt z.B. für Haustürgeschäfte (Art. 40a ff. OR), aber auch für Konsumkredite.

Es gibt in der Schweiz einige KMU-spezifische Bestimmungen in Gesetzen. So beinhaltet etwa das Kartell-, das Revisions- oder das Fusionsrecht Regeln, die nur für KMU gelten. Aber auch hier gibt es keine kaufrechtlichen Vorschriften, die nur auf KMU Anwendung finden.

III. Formerfordernisse im elektronischen Geschäftsverkehr

1. GEK

Das GEK beinhaltet umfangreiche Informationspflichten. Sie gelten im B2C-Verhältnis für Verträge, die im Fernabsatz oder ausserhalb der Geschäftsräume abgeschlossen werden (Art. 13 ff. GEK). Auch im B2B-Bereich ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer Informationen zu den wesentlichen Merkmalen des Vertragsgegenstandes offenzulegen (Art. 23 GEK). Besondere Bestimmungen beinhaltet das GEK für den Abschluss von Verträgen auf elektronischem Weg (Art. 24 ff. GEK).

2. Schweiz

a) Anwendungsbereich

Seit dem 1. April 2012 sind in der Schweiz Bestimmungen zum Abschluss von Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr in Kraft. Sie sind nicht im Obligationenrecht, sondern im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) aufgenommen (Art. 3 Abs. 1 lit. s UWG). Die Bestimmungen gelten für alle Unternehmer, die online Waren, Werke oder Dienstleistungen anbieten. Vorausgesetzt ist, dass der Vertragsabschluss online erfolgt. Ein per E-Mail abgeschlossener Vertrag fällt nicht darunter. Auf Online-Werbung finden die Bestimmungen ebenfalls keine Anwendung. Ein ausländischer Anbieter muss die Vorschrift aber beachten, wenn er mit einer Schweizer juristischen oder natürlichen Person online einen Vertrag abschliesst.

b) Voraussetzungen

Der Anbieter muss vier Voraussetzungen einhalten:

Erstens ist er verpflichtet, seine Identität und eine Kontaktadresse anzugeben; dazu gehört auch eine E-Mail-Adresse, über die der Vertragspartner den Anbieter kontaktieren kann (Art. 3 Abs. 1 lit. s Ziff. 1 UWG).

Zweitens hat der Anbieter auf die einzelnen technischen Schritte hinzuweisen, die zum Vertragsabschluss führen. So ist der Vertragspartner jederzeit im Bild, in welchem Stadium des Vertragsabschlusses er sich befindet (Art. 3 Abs. 1 lit. s Ziff. 2 UWG).

Der Anbieter muss drittens dem Vertragspartner die technischen Mittel zur Verfügung stellen, damit dieser Eingabefehler vor dem Vertragsabschluss erkennen und auch korrigieren kann (Art. 3 Abs. 1 lit. s Ziff. 3 UWG).

Schliesslich obliegt es dem Anbieter viertens, dem Vertragspartner die Bestellung auf elektronischem Weg zu bestätigen (Art. 3 Abs. 1 lit. s Ziff. 4 UWG).

Diese Voraussetzungen enthält im Wesentlichen auch das GEK (Art. 24 GEK). Es geht aber in vielen Punkten über die Regelung im Schweizer UWG hinaus. Das GEK beinhaltet z.B. weitgehende Informationspflichten zugunsten des Verbrauchers (Art. 25 Ziff. 1 GEK) und insbesondere auch ein Widerrufsrecht für Verbraucher. Ein Widerrufsrecht gibt es in der Schweiz wohl für Haustürgeschäfte (Art. 40a ff. OR); es findet aber keine Anwendung auf online abgeschlossene Verträge.

c) Rechtsfolgen

Wer vorsätzlich gegen diese Vorschrift des UWG verstösst, wird auf Antrag mit Freiheitsstrafe oder Geldbusse bestraft (Art. 23 Abs. 1 UWG). Umstritten ist, was die zivilrechtlichen Folgen sind: Denkbar wäre, dass der Vertrag nichtig ist. Es wird aber auch die Meinung vertreten, dass der Vertragspartner des Anbieters den Vertrag „nur“ wegen Mängel des Vertragsabschlusses anfechten kann.9)

d) Folgerungen

Anbieter aus dem EU-Raum müssen die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 lit. s UWG einhalten, sofern sie mit Abnehmern in der Schweiz online einen Vertrag abschliessen. Wer aber als Anbieter die Anforderungen des GEK einhält, erfüllt damit auch die Voraussetzungen in der Schweiz. Denn die Anforderungen des GEK gehen über diejenigen des UWG hinaus.

Bietet ein Schweizer Online-Händler Waren im EU-Raum an, muss er die für den Abnehmer geltenden Verbraucher-Schutzbestimmungen einhalten (Art. 6 Verordnung Rom I). Sie sind in den EU-Ländern unterschiedlich; dies macht den Verkauf in den EU-Raum kompliziert. Mit Inkrafttreten des GEK könnte der Schweizer Online-Händler auf einen Schlag die Bestimmungen aller Länder einhalten und müsste sich nicht um die in den einzelnen Ländern geltenden Schutzbestimmungen für Verbraucher kümmern. Denn gemäss Art. 4 Ziff. 3 VO findet das GEK auf grenzüberschreitende Verträge zwischen einem Verbraucher und einem Nicht-EU-Unternehmer Anwendung, sofern die Anschrift des Verbrauchers in einem EU-Land liegt.

IV. Schweizer AGB-Recht

1. GEK

Ein Hauptziel des GEK ist der Verbraucherschutz (Art. 1 Ziff. 3 VO). Es sieht daher z.B. umfangreiche Bestimmungen zur Information der Verbraucher (Art. 13 ff. GEK), zum Widerrufsrecht (Art. 40 ff. GEK) oder zur AGB-Kontrolle (Art. 79 ff.) vor. Es beinhaltet aber auch Bestimmungen zur Kontrolle von AGB, die zwischen Unternehmen abgeschlossen werden (Art. 79 f. GEK).

2. Schweiz

In der Schweiz werden AGB auf zwei Ebenen geprüft: die erste beinhaltet eine formale Kontrolle; sie findet im B2C-, aber auch im B2B-Verhältnis Anwendung (dazu IV.2.a)). Auf der zweiten Ebene prüft der Richter die AGB auch inhaltlich; diese Kontrolle findet aber nur im B2C-Verhältnis Anwendung (dazu IV.2.b)).

a) Geltungs- und Auslegungskontrolle

Im Rahmen der Geltungskontrolle überprüft der Richter, ob die Parteien die AGB gültig vereinbart haben. Dies ist z.B. nur der Fall, wenn der Vertragspartner des Verwenders der AGB von den Vertragsbestimmungen überhaupt in zumutbarer Weise Kenntnis nehmen kann.10)

AGB sind wie individuelle Verträge auszulegen. Bei der Auslegungskontrolle interpretiert der Richter unter anderem mehrdeutige Klauseln gegen den Verfasser der AGB. Auch Abweichungen vom dispositiven Recht legt der Richter restriktiv aus.11)

Bei der Geltungs- und Auslegungskontrolle wird aber der Inhalt der AGB nicht kontrolliert und geprüft, ob die Bestimmungen der AGB fair sind und der Vertragspartner nicht übermässig benachteiligt wird.

b) AGB-Missbrauchskontrolle nach Art. 8 UWG

aa) Einleitung

Mit Art. 8 UWG ist seit dem 1. Juli 2012 eine Bestimmung in Kraft, die im B2C-Verhältnis die Verwendung von missbräuchlichen AGB verbietet. Art. 8 UWG lautet wie folgt:

„Unlauter handelt insbesondere, wer allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen.“

In der Lehre wird die Bedeutung von Art. 8 UWG sehr unterschiedlich bewertet. Die Einschätzungen gehen von einer geringen Bedeutung der Bestimmung bis zu einem „epochalen Fortschritt“. Publizierte Rechtsprechung zu Art. 8 UWG gibt es bisher nicht.

bb) Voraussetzungen

Art. 8 UWG findet Anwendung, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

Die Bestimmung gilt erstens nur für AGB.

Die Gegenpartei des Verwenders der AGB ist zweitens ein Konsument.

Drittens muss ein erhebliches Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und Pflichten der Vertragsparteien bestehen. Massgeblich ist das ganze Vertragsverhältnis; für die Prüfung werden daher nicht die einzelnen Bestimmungen betrachtet, sondern das ganze Vertragsverhältnis.

Schliesslich muss viertens das festgestellte Missverhältnis auch eine Verletzung von Treu und Glauben sein.

cc) Drei Problembereiche

Aufgrund des unklaren Wortlautes, der widersprüchlichen Entstehungsgeschichte und fehlenden Urteile ist vieles im Zusammenhang mit Art. 8 UWG unklar. Zurzeit lassen sich drei grosse Themenbereiche unterscheiden, die heftig umstritten sind.

(1) Wer ist Konsument?

Es gibt keinen einheitlichen Begriff des Konsumenten in der Schweiz. Unbestritten ist, dass nur natürliche Personen darunter fallen.12)Ein Teil der Lehre geht aber davon aus, dass Art. 8 UWG nur auf Verträge über Leistungen des üblichen Gebrauchs Anwendung findet. Darunter würden daher nur Verträge zur Deckung der regelmässigen privaten Bedürfnisse fallen, also etwa der Einkauf von Lebensmittel für den familiären Bedarf.13)Gemäss einem anderen Teil der Lehre fallen auch Leistungen darunter, die über den regelmässigen oder täglichen Bedarf hinausgehen, wie z.B. Kreditkarten- oder Leasingverträge, aber auch Verträge im Zusammenhang mit Reisen oder Bauvorhaben des Konsumenten.14)In diesem Fall wäre der Anwendungsbereich sehr viel grösser.

(2) Billigkeitsprüfung oder Prüfung anhand des gesetzlichen Leitbilds?

Der zweite umstrittene Problembereich betrifft die Frage, an welchem Massstab die Missbräuchlichkeit der AGB gemessen werden soll. Naheliegend wäre gewesen, dafür das dispositive Recht beizuziehen. Während der Behandlung im Parlament wurde aber im Entwurf von Art. 8 UWG gerade dieser Massstab gestrichen („erhebliche Abweichung von der gesetzlichen Ordnung“). Auch hier stehen sich im Wesentlichen zwei Meinungen gegenüber: die erste geht davon aus, dass die Missbräuchlichkeit aufgrund einer Billigkeitsprüfung festzustellen ist;15)die Prüfung erfolgt nach Ermessen, zwar nach objektive Kriterien, aber auf den Einzelfall bezogen. Von Bedeutung sind die Umstände des Einzelfalles. Die zweite Meinung postuliert, dass die Prüfung in erster Linie anhand des gesetzlichen Leitbilds des entsprechenden Vertragstyps erfolgen muss.16)

(3) EU-Richtlinie zu missbräuchlichen Klauseln in Verbraucherverträgen als Vorbild?

Bei einem dritten Diskussionspunkt geht es um die Frage, inwieweit für die Auslegung von Art. 8 UWG die EU-Richtlinie zu missbräuchlichen Klauseln in Verbraucherverträgen beigezogen werden kann. Dies gilt insbesondere für den Klauselkatalog, der Teil der EU-Richtlinie ist. Der Text von Art. 8 UWG entspricht in weiten Teilen Art. 3 Abs. 1 der EU-Richtlinie. Aufgrund der Entstehungsgeschichte und der sehr unterschiedlichen Voten bei der Beratung der Bestimmung in den eidgenössischen Räten kann daraus allerdings nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, Art. 8 UWG sei der EU-Richtlinie nachgebildet.17)

c) Rechtsfolgen Verstoss Art. 8 UWG

Unbestritten ist demgegenüber, dass eine Bestimmung, die gegen Art. 8 UWG verstösst, nichtig ist. Die dadurch entstehende Vertragslücke wird in der Regel durch dispositives Recht gefüllt.18)

3. Folgerungen

Schliesst ein ausländischer Anbieter mit einem Konsumenten mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz einen Vertrag über Leistungen des täglichen Gebrauchs ab, findet darauf in aller Regel zwingend Schweizer Recht und damit auch Art. 8 UWG Anwendung (Art. 128 IPRG).19)Der ausländische Anbieter muss daher die Voraussetzungen von Art. 8 UWG einhalten. Als Faustregel kann aber gelten, dass AGB von ausländischen Anbietern auch die Voraussetzungen von Art. 8 UWG erfüllen, wenn sie der EU-Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen entsprechen.

V. Einheitstatbestand der Vertragsverletzung

1. GEK

Wie das UN-Kaufrecht20)geht auch das GEK von einem einheitlichen Begriff der Vertragsverletzung aus. Es kennt einen Grundtatbestand, der alle Formen der Nichterfüllung umfasst,21)also auch den Verzug oder die Verletzung von leistungsbezogenen Nebenpflichten wie z.B. die Montagepflicht (Art. 101 Ziff. 1 GEK). In Art. 99 GEK werden die Elemente der „vertragsmässigen“ Leistung genannt. Vertragsverletzungen sind insbesondere

Quantitätsabweichungen (Art. 99 Ziff. 1 lit. a GEK)

Qualitätsabweichungen (Art. 99 Ziff. 1 lit. a GEK)

Falschlieferungen (Aliud)22)oder

Verpackungsfehler (Art. 99 Ziff. 1 lit. b GEK)

Das GEK erfasst damit alle Verletzungen der Leistungspflicht. Keine Anwendung findet das GEK aber auf Nebenpflichten, die nicht die Leistungserbringung absichern.23)Je nach Schwere der Pflichtverletzung stehen dem Käufer allerdings nicht alle Mängelansprüche zur Verfügung:24)Er kann z.B. nur bei einer wesentlichen Nichterfüllung des Verkäufers den Kaufvertrag beenden (Art. 114 Ziff. 1 GEK).

2. Schweiz

a) Obligationenrecht

Dem OR liegt demgegenüber keine einheitliche Vertragsverletzung zugrunde. Auf Quantitäts- und Qualitätsabweichungen werden z.B. unterschiedliche Bestimmungen angewendet. Daher enthalten der allgemeine Teil des OR und die Bestimmungen zum Kaufrecht unterschiedliche Regeln zur Nichterfüllung (Art. 97 OR), zum Verzug (Art. 190 f., Art. 214 f. und Art. 102 ff. OR) oder zur Sach- (Art. 197 ff.) und Rechtsgewährleistung (Art. 192 ff.). Dies macht die Rechtsanwendung beim Kaufvertrag komplex und schwierig.

Nicht alle Mängel der Kaufsache sind auch Mängel im rechtlichen Sinn: Ein Mangel besteht zwar, wenn der Kaufgegenstand nicht alle zugesicherten Eigenschaften aufweist. Für vorausgesetzte Eigenschaften aber haftet der Verkäufer nur, wenn der Mangel den Wert der Kaufsache oder seine Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch aufhebt oder erheblich mindert (Art. 197 Abs. 1 OR). Nur eine erhebliche Abweichung von der Sollbeschaffenheit führt zu einem Mangel. Beim GEK ist grundsätzlich jede Abweichung von der Sollbeschaffenheit ein Mangel; wie gross die Abweichung ist, wird aber für die Bestimmung der Rechtsfolgen berücksichtigt.

Da – abgesehen von zugesicherten Eigenschaften – beim Kaufvertrag nur bei einer erheblichen Abweichung von der Sollbeschaffenheit ein Mangel vorliegt, stehen gemäss OR dem Käufer bei Vorliegen eines Mangels alle Ansprüche aus Sachgewährleistung zu. Er kann daher auch Wandlung wählen und den Vertrag rückgängig machen, und zwar für alle Mängel. Nur ausnahmsweise kann der Richter statt auf Wandlung auf Minderung erkennen, sofern die Umstände es nicht rechtfertigen, den Vertrag rückgängig zu machen (Art. 205 Abs. 2 OR).

b) Folgerungen

In der Schweiz ist es für den Käufer wichtig, dass der Verkäufer alle Eigenschaften des Kaufgegenstandes zusichert. Fehlen solche Eigenschaften, liegt immer ein Mangel vor. Ohne eine solche Zusicherung liegt ein Mangel nur vor, wenn er die Tauglichkeit der Software zum vorausgesetzten Gebrauch aufhebt oder erheblich mindert. Der Anwender sollte daher darauf bestehen, dass die Parteien die Eigenschaften der Software bei der Softwareüberlassung auf Dauer möglichst umfassend im Vertrag auflisten.

VI. Aliud, Mangel und Manko

1. GEK

Wie bereits gesagt, kennt das GEK dem Grundsatz nach nur einen Tatbestand der Vertragsverletzung. Es macht daher keinen Unterschied zwischen Aliud, Mangel und Manko (Art. 99 Ziff. 1 lit. a). Sie alle fallen unter den einheitlichen Begriff der Vertragsverletzung und werden wie andere Pflichtverletzungen behandelt.

2. Schweiz

Demgegenüber unterscheidet das OR zwischen Mangel, Aliud und Unvollständigkeit einer Leistung.

Die Pflicht zur Lieferung von Standardsoftware ist eine Gattungsschuld.25)Die gelieferte Software muss alle vereinbarten Gattungsmerkmale aufweisen; tut sie dies nicht, liegt ein Aliud vor. Die Unterscheidung zwischen den Gattungen ist aber schwierig; sie hängt vom Zweck des Rechtsgeschäftes ab. Liefert der Lieferant ein Aliud, so liegt Nichterfüllung vor. Der Anwender kann nach den Bestimmungen zum Verzug vorgehen. Wird die „Aliud-Lieferung“ demgegenüber als Mangel betrachtet, so muss der Anwender die Software rechtzeitig prüfen und den Mangel sofort rügen; die Voraussetzungen, die er einhalten muss, sind streng, und die Verjährungsfrist ist kurz.26)

Auf eine unvollständige Leistung finden ebenfalls die Bestimmungen zum Verzug Anwendung. Der Anwender muss auch in diesem Fall die strengen Anforderungen an Untersuchung der Software und Mängelrüge nicht einhalten; die kurze Verjährungsfrist für die Geltendmachung der Mängelrechte gilt in diesem Fall ebenfalls nicht.

Liegt bei einer fehlenden Anwenderdokumentation ein Mangel oder Unvollständigkeit vor? Der bereits erwähnte Bundesgerichtsentscheid BGE 124 III 456 ff. ging noch von einem Mangel aus, ohne sich allerdings mit der Frage im Einzelnen auseinander zu setzen.27)Demgegenüber steht die neuere Lehre auf dem Standpunkt, dass in diesem Fall Unvollständigkeit vorliegt.28)Auch das Handelsgericht des Kantons Zürich taxiert das Fehlen als Unvollständigkeit.29)

VII. Prüfungs- und Rügeobliegenheiten sowie Gewährleistungsfrist

1. GEK

Gemäss Art. 106 Ziff. 3 lit. b GEK finden die Prüfungs- und Mitteilungsfristen keine Anwendung auf Verbraucher. Sie müssen sie nicht einhalten. Einzig die Verjährungsfrist beschränkt ihre Gewährleistungsansprüche.30)Unklar ist, ob die Prüfungsobliegenheit nur für Waren und damit nicht für digitale Inhalte gilt.31)

Im Verhältnis B2B muss der Käufer das Kaufobjekt innerhalb von so kurzer Zeit prüfen, wie die Umstände es erlauben; die Frist dauert aber nicht länger als 14 Tage (Art. 121 Ziff. 1 GEK). Sie beginnt mit der Lieferung der Ware oder der Bereitstellung der digitalen Inhalte. Unverständlich ist, dass für die Frist eine Obergrenze von 14 Tagen festgelegt worden ist.32)Bei Softwareprodukten kann der Anwender in vielen Fällen die Software nicht innert dieser kurzen Frist prüfen.

Der Käufer muss dem Verkäufer innerhalb einer angemessenen Frist die Mängel anzeigen. Rügt der Käufer sie nicht rechtzeitig, verliert er seine Ansprüche aus der Gewährleistung. Die Rügefrist gilt auch für versteckte Mängel, die der Käufer während der Gewährleistungsfrist entdeckt.

2. Schweiz

a) Obligationenrecht

Gemäss dem Obligationenrecht hat der Käufer die Sache zu untersuchen, sobald dies nach Ablieferung gemäss dem üblichem Geschäftsgang tunlich ist (Art. 201 Abs. 1 erster Halbsatz OR). Der Umfang der Prüfung ergibt sich aus den Handelsgebräuchen und der Verkehrssitte.33)Die Prüfungsfrist dürfte – wie auch bei anderen Produkten – kurz sein, also bei einer einfachen Standardsoftware nur einige Tage betragen. Bei komplexer Software ist die Frist allerdings länger: So beginnt gemäss Bundesgericht die Untersuchungsfrist erst mit der produktiven Nutzung; das war im oben genannten Fall einige Monate nach der Installation des Programms.34)Auch wenn diese Frist als übertrieben gelten mag,35)zeigt der Entscheid, dass die vom GEK vorgesehene starre maximale Frist von 14 Tagen ab Lieferung zu kurz ist.

In der Schweiz muss der Käufer die Mängel sofort rügen. Dies gilt sowohl unmittelbar nach der Abnahme, aber auch während der Gewährleistungsfrist. Hält der Käufer die kurze Erklärungsfrist nicht ein, gilt der Kaufgegenstand als genehmigt. Die Frist dürfte kürzer sein als bei Verträgen, die unter das GEK fallen, wo von einer „angemessenen Frist“ die Rede ist.

Mit dem 1. Januar 2013 gilt auch in der Schweiz eine zweijährige Gewährleistungsfrist für Mängel der Kaufsache (Art. 210 Abs. 1 OR). Diese Frist ist im Hinblick auf eine Klage Verjährungsfrist wie auch Verwirkungsfrist bezüglich der Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten des Käufers. Im Gegensatz zum GEK (Art. 182 GEK) hemmen Verhandlungen zwischen den Parteien die Verjährung nicht. Soll die Verjährung daher während der Verhandlungen nicht eintreten, muss der Schuldner der Forderung mittels Erklärung darauf verzichten, die Einrede der Verjährung zu erheben. Im B2C-Verhältnis kann die Gewährleistungsfrist vertraglich nicht verkürzt werden (Art. 210 Abs. 4 OR).

Das Obligationenrecht unterscheidet nur in sehr wenigen Bestimmungen zwischen Kaufleuten und Konsumenten. Es ist bezüglich der Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten käuferunfreundlich, vor allem wenn der Käufer ein Konsument ist. Dies gilt im Gegensatz zum GEK, wo die Trennung zwischen dem B2B- und dem B2C-Bereich sehr konsequent vollzogen ist. Es gibt Schätzungen, dass ungefähr 75% der Ansprüche aus Sachgewährleistung vor Schweizer Gerichten wegen Nichteinhaltung von Untersuchungs- und Rügefrist scheitern.36)Dies unterstreicht die Wichtigkeit für den Käufer, die strengen Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten einzuhalten.

b) Folgerungen

Für die Softwareüberlassung auf Dauer hat die Rechtslage in der Schweiz verschiedene Konsequenzen:

Es ist sinnvoll, wenn die Parteien im Vertrag vereinbaren, innert welcher Frist der Anwender die Software untersuchen muss. Das schafft Rechtssicherheit für beide Parteien und vermeidet die für den Anwender geltende kurze Frist für die Untersuchung der Software; vereinbaren die Parteien zudem ein Prüfungsverfahren, ist damit auch bestimmt, in welchem Umfang der Anwender die Software untersuchen muss.

Im OR gelten sehr kurze Rügefristen. Es ist für den Anwender daher wichtig, dass die vereinbarte Rügefrist angemessen lang ist und er alle Mängel während der ganzen Dauer der Gewährleistungsfrist rügen kann – also auch offene Mängel.

VIII. Gewährleistungsansprüche

1. GEK

Das GEK führt alle Ansprüche des Käufers bei Vertragsverletzung zusammen auf (Art. 106 ff. GEK). Dies entspricht dem Konzept der einheitlichen Vertragsverletzung. Der Käufer kann Nacherfüllung, Minderung und Schadenersatz verlangen. Zudem ist der Käufer berechtigt, bei wesentlichen Vertragsverletzungen den Vertrag zu beenden. Dem Verbraucher steht die Wahl zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung offen (Art. 111 GEK). Der Verkäufer hat zudem das Recht zur Heilung und damit zur Nachbesserung oder Nachlieferung (Art. 109 GEK), allerdings nur im B2B-Verhältnis (Art. 106 Ziff. 3 lit. a GEK).

2. Schweiz

Im Schweizer Kaufrecht hat der Käufer keinen gesetzlichen Nachbesserungsanspruch. Auch der Verkäufer ist ohne eine entsprechende Vereinbarung mit dem Käufer nicht berechtigt, einen Mangel zu beheben und so den Vertrag zu erfüllen. Das Bundesgericht hat offen gelassen, ob bei einer Softwareüberlassung auf Dauer nicht auch ein Nachbesserungsanspruch des Käufers besteht,37)wie dies z.T. in der Lehre gefordert wird.38)

Bei Gattungssachen und damit bei Standardsoftware hat der Käufer einen Nachlieferungsanspruch und der Verkäufer ein Nachlieferungsrecht; letzteres aber nur, wenn der Verkäufer es sofort erfüllen kann. Sofern der Mangel das Programm betrifft und nicht den Datenträger, braucht er für die Behebung des Fehlers in der Regel einige Zeit, so dass der Nachlieferungsanspruch dem Verkäufer nicht offen steht. Dies entspricht in etwa der Regelung im GEK, wo der Verkäufer das Recht zur Heilung ebenfalls nur ausüben kann, wenn er den Fehler umgehend behebt (Art. 109 Ziff. 4 lit. a GEK).

Im Gegensatz zum GEK ist der Käufer gemäss OR nicht nur bei einem wesentlichen Mangel berechtigt, den Vertrag zu wandeln. Denn ein Mangel liegt nur vor, wenn eine zugesicherte Eigenschaften fehlt und der Wert oder die Tauglichkeit der Sache für den vorausgesetzten Gebrauch durch den Mangel aufgehoben oder erheblich gemindert wird (Art. 197 I OR).39)Nur ausnahmsweise kann der Richter auf Minderung statt auf Wandlung erkennen (Art. 205 Abs. 2 OR). Dazu hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Wandlung nur zulässig ist, wenn der Vertragsgegenstand z.B. aufgrund des Mangels unbrauchbar ist oder wenn die Reparaturkosten bzw. der Minderwert hoch sind und sich der Mangel dennoch nicht gänzlich beseitigen lässt.40)Folgt man dieser Rechtsprechung, so ist die Wandlung nur selten möglich. Zurecht wurde daher der Entscheid in diesem Punkt kritisiert.41)

Weiter kann der Käufer Minderung geltend machen; in diesem Fall wird der Kaufpreis herabgesetzt, der Vertrag aber bleibt weiterhin bestehen (Art. 205 Abs. 1 OR). Dieser Anspruch entspricht der Minderung gemäss GEK.

Schliesslich kann der Käufer neben dem Gewährleistungsanspruch auch Schadenersatz fordern. Sofern der Käufer den Vertrag durch Wandlung auflöst, haftet der Verkäufer kausal für den unmittelbaren Schaden.42)Für den mittelbaren Schaden haftet der Verkäufer demgegenüber nur, wenn er sich nicht exkulpieren kann. Diese Regelung gilt gemäss Bundesgericht nur im Falle der Wandlung.43)Bei Minderung und Nachlieferung kann der Käufer gemäss den allgemeinen Bestimmungen zur Vertragsverletzung in Art. 97 ff. OR Schadenersatz geltend machen; der Verkäufer haftet aber nur bei Verschulden.

IX. Unterscheidung zwischen Rechts- und Sachgewährleistung

1. GEK

Ergänzende Bestimmungen enthält das GEK, wenn die Vertragsverletzung des Verkäufers auf einem Rechtsmangel beruht. Die Voraussetzungen für die Haftung des Verkäufers aus Rechtsgewährleistung sind in Art. 102 Ziff. 2 GEK aufgeführt:

Der potentielle Anspruch des Dritten muss sich erstens aus dem geistigen Eigentum ergeben (Art. 102 Ziff. 2 GEK). Es genügt, wenn eine realistische Möglichkeit besteht, dass ein Dritter sein Schutzrecht geltend macht; der Anspruch selber muss noch nicht vorgebracht worden sein.44)

Für die Bestimmung der Schutzrechtsverletzung ist zweitens das Recht des Staates massgeblich, wo die Ware vertragsgemäss genutzt wird; subsidiär gilt das Recht des Staates, wo der Käufer seinen Geschäftssitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 102 Ziff. 2 lit. a GEK).

Drittens wird vorausgesetzt, dass der Verkäufer zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses das Schutzrecht des Dritten gekannt hat oder hätte kennen müssen (Art. 102 Ziff. 2 lit. b GEK). Demgegenüber ist die Geltendmachung der Sachmängel unabhängig davon, ob der Verkäufer Kenntnis von ihnen hatte oder hätte haben sollen. Gegenüber der Haftung für Sachmängel wird der Verkäufer bei Rechtsmängeln privilegiert. Damit soll verhindert werden, dass ein Anbieter auf den grenzüberschreitenden Verkauf verzichtet, nur weil er die Einzelheiten der Immaterialgüter-Gesetzgebung des Importlandes nicht kennt.45)

Der Käufer muss schliesslich viertens dem Verkäufer innert angemessener Frist die Schutzrechtsverletzung mitteilen. Die Frist beginnt ab dem Zeitpunkt, zu dem der Käufer die Schutzrechtsverletzung feststellt oder hätte feststellen müssen (Art. 122 Ziff. 1 GEK).

Im B2B-Verhältnis entfällt die Haftung des Verkäufers, wenn der Käufer den Anspruch des Dritten kannte oder hätte kennen sollen (Art. 102 Ziff. 3 GEK).

Das GEK stipuliert in Art. 122 Ziff. 4, dass die übliche Verjährungsfrist für Mängel auf die Rechtsmängel keine Anwendung findet. Die Verjährungsfrist beträgt damit nicht zwei, sondern zehn Jahre. Wie für die vierte Voraussetzung oben ausgeführt, hat der Käufer aber die übliche Rügefrist von Art. 122 Ziff. 1 GEK einzuhalten, die jedoch erst mit der Entdeckung des Rechtsmangels beginnt.

Im Übrigen sind die dem Käufer zustehenden Ansprüche bei einem Sach- oder Rechtsmangel gleich.

2. Schweiz

a) Obligationenrecht

Das Obligationenrecht beinhaltet in Art. 192 ff. Bestimmungen zur Rechtsgewährleistung. Es ist allerdings umstritten, ob diese Bestimmungen auf Schutzrechtsverletzungen Anwendung finden. Ein Teil der Lehre und ein – allerdings älterer – Entscheid des Bundesgerichts gehen davon aus, dass nur Ansprüche, die sich aus dinglichen Rechten ergeben, Grundlage für die Rechtsgewährleistung sein können.46)Ein anderer Teil der Lehre wendet demgegenüber die Bestimmungen zur Rechtsgewährleistung (analog) auch auf Ansprüche aus Schutzrechtsverletzungen an.47)

Die Rechtsgewährleistung im Obligationenrecht folgt dem Prinzip der Eviktionshaftung: Der Dritte muss seinen Anspruch geltend machen, damit der Käufer die Ansprüche aus der Rechtsgewährleistung ausüben kann. Der Verkäufer haftet nur, wenn der Dritte dem Käufer als Anwender den Gebrauch des Programms ganz oder teilweise entzieht; eine Haftung für die Rechtsverschaffung ist damit aber nicht verbunden.48)In vielen Fällen ist die Situation für den Anwender unbefriedigend. Er möchte rasch die Rechtslage klären, um vor dem Anspruch des Dritten geschützt zu sein. Demgegenüber führt die Anwendung der Sachgewährleistung zur Haftung für die Rechtsverschaffung, die sich direkt aus dem Kaufvertrag ergibt. Dies ermöglicht dem Käufer eine bessere Kontrolle über die Erfüllung des Vertrages. Sachgerecht erscheint daher, dass der Verkäufer für die Verschaffung des Rechts einsteht und damit die Bestimmungen der Sachgewährleistung Anwendung finden. Dies gilt, obwohl die strengen Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten auf die Sachgewährleistung Anwendung finden – dies im Gegensatz zur Rechtsgewährleistung. Zudem verjähren die Ansprüche aus Rechtsgewährleistung innert zehn und nicht wie bei der Sachgewährleistung innert zwei Jahren, was wiederum als sehr kurz erscheint.

Die Rechtsfolgen sind bei der Sach- und der Rechtsgewährleistung demgegenüber ähnlich. Bei einer vollständigen Entwehrung wird der Vertrag aufgelöst (Art. 195 Abs. 1 OR), was der Wandlung entspricht. Kommt es nur zu einer teilweisen Entwehrung, wird in der Regel der Kaufpreis herabgesetzt (Art. 196 Abs. 1 OR). Dies deckt sich mit der Minderung.49)

b) Rechtsgewährleistung in Schweizer IT-Verträgen

Vertragsklauseln zur Rechtsgewährleistung sind in der Regel den gesetzlichen Bestimmungen von Art. 192 ff. OR nachgebildet und beruhen damit auf einer Eviktionshaftung. Die Parteien regeln im Vertrag jeweils auch die Rügeobliegenheiten; meistens hat der Anwender eine gewisse Anzahl Tage Zeit, um dem Lieferanten den Drittanspruch bekanntzugeben. Eine solche Rügefrist besteht im Obligationenrecht bei Anwendung der Bestimmungen der Rechtsgewährleistung nicht. Allerdings hat der Anwender dem Lieferanten im Zivilprozess den Streit zu verkünden, was der Anwender in einer möglichst frühen Phase des Prozesses tun sollte.50)Die Parteien vereinbaren in der Regel zudem einen Nachbesserungsanspruch des Verkäufers, der gemäss Obligationenrecht ebenfalls nicht besteht. Selten beinhaltet die Bestimmung eine Verjährungsfrist für die Geltendmachung der Ansprüche; in diesem Fall ist unklar, ob die Verjährungsfrist der Sach- oder diejenige der Rechtsgewährleistung Anwendung findet.

X. Schadenersatz

1. GEK

Der Schuldner haftet für den von ihm durch die Nichterfüllung verursachten Schaden generell kausal und damit auch ohne Verschulden (Art. 159 Ziff. 1 i.V.m. Art. 88 GEK). Der Ersatz des Schadens ist aber auf den voraussehbaren Schaden begrenzt (Art. 161 GEK); zudem haftet der Schuldner nicht bei Fällen höherer Gewalt (Art. 88 GEK). Dies gilt so auch im UN-Kaufrecht. Die Schadenersatzberechnung von Art. 159 ff. GEK gilt für alle Formen der Vertragsverletzung. Davon ausgenommen ist die Lieferung von digitalen Inhalten, die nicht gegen Zahlung eines Entgelts geliefert werden (Art. 107 GEK).51)

2. Schweiz

Im Schweizer Recht ist der Schadenersatz nur indirekt auf den voraussehbaren Schaden begrenzt: Der Schädiger haftet einzig für den von ihm adäquat verursachten Schaden. Zudem hat der Richter bei der Bestimmung des Schadenersatzes die Umstände miteinzubeziehen (Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 43 Abs. 1 OR); dabei ist auch die Voraussehbarkeit des Schadens zu berücksichtigen.52)

Der Schaden lässt sich in unterschiedliche Kategorien einteilen, je nachdem, durch welche Vertragsverletzung er verursacht wurde. Dies macht die Rechtsanwendung im Kaufrecht unübersichtlich und schwierig. So kann man z.B. die folgenden Kategorien unterscheiden:

Schaden im Zusammenhang mit kausaler Haftung/Verschuldenshaftung: Der Verkäufer haftet kausal für den unmittelbaren Schaden bei Rechtsgewährleistung gemäss Art. 192 ff. OR oder Wandlung. Macht der Käufer demgegenüber Minderung geltend, schuldet der Verkäufer den dazugehörigen Schadenersatz nur, wenn er sich nicht exkulpieren kann; auch der Grundtatbestand der Vertragsverletzung in Art. 97 OR führt zu einer Verschuldenshaftung.

Unmittelbarer/mittelbarer Schaden: Gemäss Bundesgericht liegt ein unmittelbarer Schaden vor, wenn er direkt durch den Mangel und nicht erst durch das Hinzutreten weiterer Ursachen hervorgerufen wurde.53)In der Regel hat die Partei, die den Vertrag verletzt, den ganzen Schaden zu ersetzen – also sowohl den unmittelbaren als auch den mittelbaren.

Positives/negatives Vertragsinteresse: Die Bestimmungen des allgemeinen Teils des OR finden auf die Verzugstatbestände des Kaufrechts Anwendung.54)Je nachdem, ob der Gläubiger im Rahmen des Schuldnerverzugs vom Vertrag zurücktritt oder nur auf die nachträgliche Leistung verzichtet, kann er im ersten Fall nur das negative und im zweiten Fall einzig das positive Vertragsinteresse geltend machen. Für den Gläubiger ist es daher wichtig, die jeweils richtigen Schadenspositionen geltend zu machen. So kann der Anwender z.B. nicht einerseits vom Vertrag zurücktreten, gleichzeitig aber als Schaden die Pflegegebühr während des Weiterbetriebs der Software geltend machen, die eigentlich hätte ersetzt werden sollen. Dieser Schaden gehört nicht zum negativen Vertragsinteresse, bei dem der Gläubiger so zu stellen ist, wie wenn der Vertrag nie abgeschlossen worden wäre.

XI. GEK und Schweizer Recht

Die Regelungen aus dem GEK können als Modell für ein zukünftiges Schweizer dienen, und dies in verschiedener Hinsicht:

Das Obligationenrecht wird in vielerlei Hinsicht kritisiert. Im Fokus der Kritik stehen die komplizierten Bestimmungen zur Vertragsverletzung und der fehlende Konsumentenschutz – Punkte, die im GEK geregelt sind. In den nächsten Wochen wird der Entwurf für einen modernisierten allgemeinen Teil des Obligationenrechts veröffentlicht; er ist während fünf Jahren von 23 Hochschulprofessoren aller Schweizer Fakultäten erarbeitet worden. Zur Zeit ist über den Inhalt des Entwurfs noch nichts bekannt; von ihm könnten aber wichtige Impulse für eine Modernisierung des Obligationenrechts ausgehen, und es ist zu erwarten, dass der Entwurf gerade im Hinblick auf die oben genannten Kritikpunkte Anregungen aus den Vorarbeiten zum GEK übernommen hat.

Es hängt von der zukünftigen institutionellen Zusammenarbeit zwischen der EU und der Schweiz ab, ob und welche Rechtsnormen die Schweiz von der EU übernehmen wird. Bereits heute sind viele rechtliche Innovationen im IT-Recht der (freiwilligen) Übernahme von EU-Recht zu verdanken – zu denken ist etwa an den Schutz von Computerprogrammen oder den Datenschutz. Tritt das GEK in Kraft, so ist vorstellbar, dass es in mittlerer Zukunft von der Schweiz übernommen wird.

Es lohnt sich daher auch für den Schweizer Juristen, sich mit dem GEK zu beschäftigen.

Die Zukunft des IT-Vertragsrechts in der Schweiz im Lichte des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts (GEK)

Fußnoten

1)

Anhang I zum Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (KOM(2011) 635).

2)

Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (KOM(2011) 635).

3)

BGE 124 III 456 ff., E. 4. b)bb).

4)

Fröhlich-Bleuler, Rz. 816; Heusler/Mathys, 43; Morscher/Dorigo, 29; Straub, Verantwortung, Rz. 73.

5)

Hilty, 695 ff.; Honsell, Besonderer Teil, 459.

6)

Fröhlich-Bleuler, Rz. 1171 ff.

7)

„Digitale Inhalte, die nicht gegen Zahlung eines Preises bereitgestellt werden“, wobei offen bleibt, ob unter Art. 107 GEK nur der unentgeltliche Erwerb des Programmexemplars ohne Abschluss der OSS-Lizenz darunter fällt oder auch der Abschluss des Lizenzvertrags über die OSS-Lizenz (vgl. zur Unterscheidung Fröhlich-Bleuler, OSS, 223 f.)

8)

Fröhlich-Bleuler, OSS, 224 mit weiteren Hinweisen.

9)

Kut/Stauber, Rz. 75.

10)

Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Rz. 1140b.

11)

124 III 155 ff., E. 1.b).

12)

Thouvenin, Rz. 18.

13)

Furrer, 326; Kut/Stauber, Rz. 115; Schott, 79.

14)

Thouvenin, Rz. 19; Schmid, 9; Stöckli, 186.

15)

Kut/Stauber, Rz. 120.

16)

Pichonnaz, 142; Schwenzer, Rz. 46.04a.

17)

Für Beizug der Klauseln der EU-Richtlinie für die Auslegung: Pichonnaz, 141; Schwenzer, Rz. 46.04a; demgegenüber skeptisch: Furrer, 328; Kut/Stauber, Rz. 127.

18)

Pichonnaz, 144; Schmid, 16.

19)

Vgl. für weitere Differenzierungen Art. 120 lit. a bis c IPRG.

20)

Brunner, Rz. 9 zur Einleitung und Rz. 5 zu Art. 45.

21)

Zoll, Rz. 5 zu Art. 87.

22)

Zoll, Rz. 21 zu Art. 99.

23)

Faust, Rz. 2.

24)

Von Zoll anschaulich als „remedy approach“ im Gegensatz zum „case approach“ bezeichnet (Zoll, Rz. 3 zu Art. 87).

25)

Fröhlich-Bleuler, Rz. 847.

26)

Vgl. dazu unten VII.2.

27)

BGE 124 III 456 ff., E. 4. d)aa).

28)

Fröhlich-Bleuler, Rz. 393 (mit weiteren Hinweisen).

29)

Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 28. August 2002 (abgerufen unter www.softwarevertraege.ch).

30)

Zoll, Rz. 3 zu Art. 107.

31)

Wiese, 403 f.

32)

Kritisch auch Wiese, 409 f.

33)

Honsell, Rz. 5 zu Art. 201.

34)

BGE 124 III 456 ff., A.

35)

Vgl. dazu Fröhlich-Bleuler, Rz. 410.

36)

Bucher, zitiert nach Koller, 537.

37)

BGE 124 III 456 ff., E. 4. b)bb).

38)

Widmer, 44 f.

39)

Vgl. dazu V.2.

40)

BGE 124 III 456 ff., E. 4. d)aa).

41)

Koller, FN 22; Wiegand, 572 f.

42)

Vgl. zur Unterscheidung zwischen unmittelbarem und mittelbarem Schaden X.2.

43)

BGE 133 III 335 ff., E. 2.4.1.

44)

Zoll, Rz. 10 zu Art. 102.

45)

Zoll, Rz. 17 zu Art. 102.

46)

BGE 82 II 238, E. III.2; Guhl/Koller, Rz. 3 § 42; Schönle/Higi, Rz. 35 zu Art. 192.

47)

Giger, Rz. 6 und 35 zu Art. 192; Heusler/Mathys, 203 f.; Keller/Siehr, 48; Straub, Rz. 103.

48)

Ernst, 127 ff.

49)

Vgl. zum Schadenersatz X.2.

50)

Gasser/Rickli, Rz. 4 zu Art. 78.

51)

Vgl. dazu I. 3. a).

52)

Lüchinger, Rz. 541 ff.

53)

BGE 133 III 257 ff., E. 2.5.

54)

Vgl. dazu die Ausnahme in Art. 214 f. OR.

Open Innovation Rechtliche Hürden bei der vertraglichen Ausgestaltung von Ideenwettbewerben?

Dr. Christian Czychowski/Dr. Julian Waiblinger*)

I. Hintergrund

II. Open Innovation durch Ideenwettbewerbe

III. Rechtliche Fragestellungen bei der vertraglichen Ausgestaltung von Ideenwettbewerben

1. Interessenlage

2. Einbeziehung der Wettbewerbsbedingungen

3. Rechteeinräumung

4. Die Vergütung des Ideengebers

5. Besonderheiten im Hinblick auf Erfindungen von Arbeitnehmern

6. Neuheitsschädlichkeit bei semi-geschlossenen Innovations-wettbewerben?

IV. Fazit

Literatur:

Bartenbach, Patentlizenz und Know-how-Vertrag, 7. Auflage 2013; Chesbrough, The Era of Open Innovation, MIT Sloan Management Review, Vol. 44, No. 3, 2000; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 4. Auflage 2013; Enkel/ Gassmann, Neue Ideenquellen erschließen – Die Chancen von Open Innovation, Marketing Review St. Gallen; Fitzner/Lutz/Bodewig, Patentrechtskommentar, 4. Auflage 2012; Fromm/Nordemann/J.B. Nordemann, Urheberrecht, 10. Auflage 2008; Gassmann/Enkel, Towards a Theory of Open Innovation; Three Core Process Archetypes, Proceedings of the R&D Management Conference (RADMA) 2004; Gialeli/von Ohlenhusen, Das Spannungsverhältnis zwischen Urheberrecht und AGB-Recht, ZUM 2012, 389; Mes, Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz, 3. Auflage 2011; Nordemann, J.B., AGB-Kontrolle von Nutzungsrechtseinräumungen durch den Urheber, NJW 2012, 3121; Reichwald/Piller, Interaktive Wertschöpfungen, 2. Auflage 2009; Söbbing, Open Innovation and Croudsourcing, ITRB 2011; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack, AGB-Recht, 11. Auflage 2011; Walcher, Der Ideenwettbewerb als Methode der aktiven Kundenintegration, 1. Auflage 2007; Wurzer, MittdtschPatAnw 2010, 520.

I. Hintergrund

Unter dem Stichwort Open Innovation hat sich im vergangenen Jahrzehnt ein neues Phänomen des Innovationsmanagements entwickelt, das eine immer größer werdende Bedeutung zu erlangen scheint. Der auf Chesbrough zurückgehende Begriff Open Innovation1) bezeichnet die Öffnung der firmeninternen Innovationsprozesse für außerhalb des Unternehmens stehende Akteure. Open Innnovation versteht sich im Gegensatz zum Modell der tradierten geschlossenen Innovationsmodelle, bei denen Unternehmen ausschließlich Ideen entwickeln und kommerzialisieren, die unternehmensinternen Bereichen, insbesondere der unternehmerischen Forschungs- und Entwicklungsabteilung (F&E) entstammen.2) Im Open Innovation Modell kommerzialisieren Unternehmen neben unternehmensintern entwickelten Innovationen auch fremde Innovationen und gehen Innovationskooperationen mit Startups, unabhängigen Forschungseinrichtungen oder anderen Organisationen ein.3) Unter Hinweis auf Flop-Raten von zwischen 50 und 90 % aller neu eingeführten Produkte, den globalisierungsbedingt steigenden Wettbewerbsdruck, immer kürzer werdende Produktionszyklen und gleichzeitig sinkende F&E-Budgets, wird Open Innovation in der betriebswirtschaftlichen Literatur überwiegend als große Chance begriffen, Produkte und Dienstleistungen effizienter, effektiver und in kürzerer Zeit zu entwickeln und deren finanziellen Erfolg zu steigern.4) Reichwald und Piller weisen insbesondere darauf hin, dass den eigenen F&E-Abteilungen häufig der „Blick über den Tellerrand“ fehle sowie dass Innovationsideen eines Unternehmens in der Phase der Ideenbewertung häufig – zu Unrecht – falsch bewertet würden.5)

II. Open Innovation durch Ideenwettbewerbe

Open Innovation wird von Unternehmen heute weltweit auf vielerlei Weise eingesetzt. Beim sogenannten Outside-In-Prozess werden Ideen, Wissen und Know-how von externen Akteuren wie Zulieferern, Kunden oder Firmen der gleichen oder anderer Industrien oder von Forschungsinstituten in das Unternehmen integriert. Beim sogenannten Inside-Out-Prozess findet eine externe Kommerzialisierung von innerhalb des Unternehmens generiertem Wissen, etwa durch ein aktives Patentmanagement mit Auslizenzierung von Technologien in andere Märkte statt. Darüber hinaus werden unter dem Stichwort Coupled-Process Mischformen der vorgenannten Modelle propagiert, die insbesondere in Allianzen, Kooperationen und Gemeinschaftsprojekten Anwendung finden.6)

Typisches Beispiel eines Outside-In-Modells ist der hier im Vordergrund stehende Ideenwettbewerb (auch „Innovationswettbewerb“ oder „Innovation Challenge“). Dabei stellt ein Unternehmen, eine gemeinnützige Organisation oder öffentliche Einrichtung selbst oder über auf die Durchführung von Ideenwettbewerben spezialisierte Intermediäre der Allgemeinheit eine oder mehrere Aufgaben, welche es im Rahmen des Wettbewerbs zu lösen gilt. Die besten Antworten oder Lösungen werden mit Preisen prämiert.

Ideenwettbewerbe haben sich zu einem beliebten Instrument von Open Innovation entwickelt und werden in den verschiedensten Branchen, wie beispielsweise in der Automobilindustrie, der chemisch-pharmazeutischen Industrie oder im allgemeinen Konsumgüterbereich durchgeführt. Audi, Bayer, BMW, Henkel, Lufthansa, VW oder Wella sind nur einige der Unternehmen, die in den vergangenen Jahren Ideenwettbewerbe veranstaltet haben oder derzeit durchführen.7) Als Beispiel für Intermediäre, die sich auf die Durchführung von Ideenwettbewerben spezialisiert haben, seien die Internetportale Innovationskraftwerk und Hyve genannt; das international bekannteste Unternehmen in diesem Bereich dürfte InnoCentive sein.

Das Spektrum von Ideenwettbewerben ist breit und reicht von einem kontinuierlichen Einsatz als offene Plattform zu konzentrierten Aktionen zur Lösung spezifischer Problemstellungen.8) Ziel eines jeden Ideenwettbewerbs ist es, Kunden bzw. Nutzer in die verschiedenen Phasen des Innovationsprozesses zu integrieren und dadurch an Input von Personen zu gelangen, die dem Unternehmen vorher nicht bekannt waren.9) Konstituierende Merkmale von Ideenwettbewerben sind ihr abgeschlossener Zeitraum zur Lösung der gestellten Aufgabe sowie die Prämierung der von den jeweiligen Beurteilungsgremien am besten bewerteten Einsendungen.10) Die vom Teilnehmer eines Ideenwettbewerbs zu gewinnenden Preise umfassen häufig Sachpreise, wohl überwiegend jedoch Geldpreise, die bei großen Ideenwettbewerben sogar bis über EUR 100.000,00 erreichen können.

Während Ideenwettbewerbe in der betriebswissenschaftlichen Literatur schon einige Beachtung gefunden haben11), finden sich in der juristischen Fachliteratur nur vereinzelt Veröffentlichungen, die sich mit Open Innovation, insbesondere mit Ideenwettbewerben, befassen.12) Dies erstaunt umso mehr, als die Thematik zahlreiche rechtliche Fragestellungen aufwirft. Die rechtliche Ausgestaltung von Ideenwettbewerben birgt insbesondere schutzrechtliche und vertragsrechtliche Schwierigkeiten, die im Folgenden beleuchtet werden sollen:

III. Rechtliche Fragestellungen bei der vertraglichen Ausgestaltung von Ideenwettbewerben

1. Interessenlage

Die wohl virulentesten Fragen bei der rechtlichen Ausgestaltung von Ideenwettbewerben betreffen die Einräumung von (Nutzungs-)Rechten an den vom Teilnehmer geschaffenen Leistungen, damit verbunden die Frage nach der Möglichkeit von Schutzrechtsanmeldungen seitens des ausschreibenden Unternehmens sowie Fragen rund um die Vergütungspflicht gegenüber den Teilnehmern.

Die Interessenlage der Beteiligten macht dies anschaulich: Der „Ideensucher“, also das ausschreibende Unternehmen, möchte regelmäßig die Möglichkeit haben, die vom Wettbewerbsteilnehmer, dem „Ideengeber“, eingereichten Leistungen, Ideen oder Produkte vollumfänglich nutzen zu können. Es kommt dem Ideensucher daher darauf an, sämtliche an der Idee bzw. dem Produkt entstandenen bzw. damit zu einem späteren Zeitpunkt zu realisierenden Immaterialgüterrechte, wie insbesondere Patente, Gebrauchsmuster, Marken, Urheber und Geschmacksmuster sowie anderweitige gewerbliche Schutzrechte zu erhalten.

Um die Wettbewerbsleistungen des Ideengebers später vollumfänglich nutzen zu können, wird es dem Ideensucher darüber hinaus wichtig sein, die vorgenannten Rechte auch als ausschließliche und weiter übertragbare Rechte zu erhalten. Der Ideensucher will des Weiteren berechtigt sein – wenn möglich ohne jegliche Beteiligung des Ideengebers – nach freiem Ermessen Schutzrechte wie Marken, Patente oder Gebrauchsmuster auf die Ideen/Produkte anmelden und derartige Schutzrechte unbeschränkt verwerten zu können. Schließlich dürfte es regelmäßig in seinem Interesse sein, den Ideengeber bei späteren Verwertungshandlungen möglichst nicht nennen oder eine über das Preisgeld hinausgehende Vergütungen an ihn zahlen zu müssen.

Der Ideengeber hingegen möchte so umfassend wie möglich am Erfolg seiner eingereichten Leistungen partizipieren. Dies betrifft zum einen die Frage einer angemessenen Vergütung bzw. weiteren Beteiligungen an den Erträgen sowie zum anderen auch persönlichkeitsrechtliche Befugnisse wie beispielsweise die Nennung als Erfinder oder Urheber.

Im Folgenden sollen die rechtlichen Spielräume und Grenzen der entsprechenden Regelungen – insbesondere vor dem Hintergrund der AGB-rechtlichen Besonderheiten – aufgezeigt werden.

2. Einbeziehung der Wettbewerbsbedingungen

Da es sich bei den jeweiligen Wettbewerbsbedingungen um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen und damit um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) handelt, ist zunächst entscheidend, dass die Wettbewerbsbedingungen überhaupt wirksam in das vertragliche Verhältnis zwischen Ideengeber und Ideensucher einbezogen werden. AGB werden grundsätzlich nur dann Vertragsbestandteil, wenn der Verwender bei Vertragsschluss die andere Vertragspartei ausdrücklich auf sie hinweist und der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen und sie mit ihrer Geltung einverstanden ist (§ 305 Abs. 2 BGB).

Beim Abschluss von Kaufverträgen im Online-Handel genügt dabei ein AGB-Hinweis oberhalb des „Bestell-Buttons“ o.ä., der abgegrenzt von den übrigen Daten der Bestellung ist;13) alternativ genügt die Einblendung der AGB unmittelbar vor Anklicken des Bestell-Buttons oder zu einem sonstigen Zeitpunkt des Bestellvorgangs, der von jedem Kunden durchlaufen werden muss.14)

Entsprechend sollte auch bei Innovationswettbewerben der AGB-Hinweis notwendig vor einem Abschluss des Registrierungsvorgangs eingeblendet werden. In jedem Fall muss sichergestellt sein, dass jeder Teilnehmer den Hinweis auf die AGB zur Kenntnis nehmen muss, bevor er sich verbindlich anmeldet.

Die zumutbare Kenntnisnahme als zweite Voraussetzung einer wirksamen Einbeziehung (gem. § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB) wird für den elektronischen Geschäftsverkehr maßgeblich in § 312g Abs. 1 Nr. 4 BGB konkretisiert. Danach muss der Teilnehmer die Möglichkeit haben, die AGB bei Vertragsschluss abzurufen und in wiedergabefähiger Form zu speichern.15) Ein Hinweis im unteren Bildbereich des Internetauftritts mit entsprechender Downloadmöglichkeit wird diesen Anforderungen nicht genügen. Für den Verwender der AGB empfiehlt es sich daher, das sogenannten Click-Wrap-Verfahren zu implementieren, bei dem der Kunde überhaupt nur eine Willenserklärung abgeben kann, nachdem er die AGB durch einen auf sie verweisenden Link geöffnet hat. Mit diesem Verfahren wird zugleich dem Hinweiserfordernis Genüge getan und das Einverständnis des Kunden mit der Einbeziehung der AGB eingeholt.16)

Die vorgenannten Voraussetzungen müssen „bei Vertragsschluss“ vorliegen. Geht man davon aus, dass bei Innovationswettbewerben ein bindendes Angebot bereits vom Ideensucher ausgeht, müssen die erläuterten Voraussetzungen bei Abgabe dieses Angebots, also regelmäßig mit dem Einstellen des Wettbewerbs ins Internet, vorliegen. In jedem Fall muss die Möglichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme vorliegen, bevor der Kunde sich durch eine auf Einbeziehung der AGB gerichtete Erklärung bindet.17)

3. Rechteeinräumung

Nach der oben skizzierten Interessenlage kommt es für den Ideensucher entscheidend darauf an, die Möglichkeit zu haben, umfassende Rechte an allen vom Ideengeber entwickelten Ergebnissen und Leistungen erwerben zu können. Häufig wird der Ideensucher insbesondere darauf abzielen, jedwede Rechte an vom Ideengeber entwickelten patent- und/oder gebrauchsmusterfähigen Erfindungen sowie alle durch andere gewerbliche Schutzrechte schutzfähigen Entwicklungsergebnisse sowie Rechte an urheberrechtlich geschützten Werken (sowie verwandte Schutzrechte) übertragen zu bekommen. Im Hinblick auf die hierfür erforderlichen Rechteeinräumungsklauseln ist dabei zwischen gewerblichen Schutzrechten (und Know-how) einerseits und urheberrechtlichen Nutzungsrechten (und verwandten Schutzrechten) andererseits zu differenzieren.

a) Im Hinblick auf die technischen Schutzrechte Patent und Gebrauchsmuster ist zu berücksichtigen, dass auch ein noch nicht bestehendes, sondern erst zukünftig entstehendes Erfindungs-Schutzrecht lizenzierbar ist. Erforderlich ist insoweit, dass es im Zeitpunk des Vertragsabschlusses ausreichend bestimmbar ist.18) Es sind durchaus Fälle denkbar, in denen der Ideengeber Materialien einreicht, die bereits durch technische Schutzrechte – sei es durch solche des Ideengebers oder durch Dritte – geschützt sind. Diesen verschiedenen Konstellationen sollte bei der Ausgestaltung der Wettbewerbsbedingungen Rechnung getragen werden. Sofern der Ideengeber Leistungen einbringt, für die er bereits selbst Inhaber eines Schutzrechtes ist, sollte festgelegt werden, dass der Ideengeber den Ideensucher auf diesen Umstand hinweist. Im Rahmen der Rechteeinräumungsklausel sollten derartige bereits bestehende Schutzrechte dem Ideensucher als ausschließliche Rechte lizenziert werden.

Vorsicht ist jedoch geboten, wenn der Ideengeber vor Teilnahme an dem Wettbewerb Dritten Lizenzen an bestehenden Schutzrechten eingeräumt hat. Die Wettbewerbsbedingungen sollten für diesen Fall ebenfalls eine Informationspflicht des Ideengebers vorsehen und die Möglichkeit enthalten, den Ideengeber im Fall einer bereits erfolgten Lizenzierung von der weiteren Teilnahme am Wettbewerb auszuschließen. Dadurch soll verhindert werden, bei der späteren Verwertung der Idee in Konflikt mit dritten Lizenznehmern zu geraten.

Aber auch eine noch nicht zum Schutzrecht angemeldete technische Lehre kann Gegenstand der zwischen Ideensucher und Ideengeber geschlossenen Verwertungsvereinbarung sein.19) Sofern der Ideengeber noch nicht zur Erteilung eines Patents angemeldete Erfindungen einreicht, sollten die Wettbewerbsbedingungen die ausdrückliche Berechtigung des Ideensuchers vorsehen, derartige Schutzrechte in eigenem Namen anzumelden. In diesem Zusammenhang empfiehlt sich auch die Verpflichtung des Ideengebers, etwaige im Rahmen der Anmeldungs- und Erteilungsverfahren erforderliche Mitwirkungshandlungen zu erbringen.

b) Sofern es sich bei den vom Ideengeber eingebrachten Leistungen um urheberrechtlich geschützte Werke handelt, wie beispielsweise Schriftwerke, Computerprogramme, Fotografien oder Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wird es dem Ideensucher ebenfalls darauf ankommen, sich in einem möglichst großen Umfang Nutzungsrechte durch den Ideengeber einräumen zu lassen (sog. Buy-out-Verträge). Buy-out-Verträge sind nach ihrem Vertragszweck darauf gerichtet, dem Verwerter ein Höchstmaß an Rechten und Flexibilität bei der Verwertung zu gewähren.20)

Bei der Ausgestaltung derartig umfassender Rechteeinräumungsklauseln in AGB sind zahlreiche – in Rechtsprechung und Schrifttum zum Teil stark umstrittene – Gesichtspunkte zu berücksichtigen.

aa) Ausgangspunkt ist die in § 31 Abs. 5 Satz 1 UrhG verankerte urheberrechtliche Zweckübertragungslehre.21) Diese besagt im Wesentlichen, dass die Einräumung von Nutzungsrechten zum Schutz des Urhebers im Zweifel nur in dem Umfang erfolgt, den der mit dem Vertrag erfolgte Zweck „unbedingt“ erfordert.22) Dadurch soll eine übermäßige Vergabe von Nutzungsrechten durch umfassende, pauschale Rechteeinräumungen an die Verwerterseite dadurch verhindert werden, dass der Umfang an dem konkret verfolgten Zweck des Vertrages angepasst wird. § 31 Abs. 5 UrhG ist jedoch eine bloße Auslegungsregel, die zurück tritt, sofern eine spezifische Vereinbarung über den Umfang der Rechteeinräumung getroffen wurde.23) Möchte ein Unternehmen – wie beispielsweise der Ideensucher – Nutzungsrechte in einem möglichst großen Umfang erwerben, ist es vor dem Hintergrund der Zweckübertragungslehre grundsätzlich erforderlich, in präzise formulierten Klauseln die einzelnen Nutzungsrechte ausdrücklich einzeln aufzulisten.24)

bb) Fraglich ist, ob und inwieweit derart weitreichende Einräumungen von Nutzungsrechten einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegen. Bestimmungen in AGB sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen. Dies ist im Zweifel immer dann anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.25)

cc) Inwieweit es sich bei der Zweckübertragungslehre um einen wesentlichen Grundgedanken – um ein gesetzliches Leitbild – nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB handelt, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Schon in seiner älteren Rechtsprechung zog der Bundesgerichtshof (BGH) die Zweckübertragungslehre nicht als gesetzliches Leitbild für die AGB-Kontrolle heran, weil es sich nach Auffassung des Gerichts um eine bloße Auslegungsregel handelt.26) Damit konnte der Praxis vieler urheberrechtlicher Verwerter, sich über vorformulierte Vertragsmuster in möglichst großem Umfang durch den Urheber Nutzungsrechte, die über den Zweck des konkret abgeschlossenen Vertrages hinausgehen, einräumen zu lassen, mit § 307 BGB nicht begegnet werden. Seit der Urhebervertragsrechtsreform von 2002 schienen jedoch wichtige Gründe für eine Berücksichtigung der Zweckübertragungslehre bei der AGB-Kontrolle zu sprechen.27) Denn die Urhebervertragsrechtsreform verfolgte insbesondere auch das Ziel, den Urheber vor ihn benachteiligenden Rechteeinräumungen aufgrund von AGB zu schützen.28) In mehreren jüngeren Entscheidungen von Instanzgerichten wurde daher die Zweckübertragungsregel auch als „zwingende Inhaltsnorm“ bezeichnet, die auch im Rahmen der Inhaltskontrolle der AGB herangezogen werden könne.29) Andere Gerichte halten weiterhin an der älteren BGH-Rechtsprechung fest und vertreten die Auffassung, die Zweckübertragungsregel könne im Rahmen der AGB-Kontrolle keine Anwendung finden.30) Der Bundesgerichtshof hat 2012 in dieser Frage jedoch für Klarheit gesorgt: In seiner Entscheidung Honorarbedingungen Freie Journalisten31) bekräftigte er seine frühere Rechtsprechung und stellte fest, dass die in § 31 Abs. 5 UrhG geregelte Zweckübertragungsregel32) keine Inhaltskontrolle von AGB ermöglicht. Der BGH betonte, dass der Gesetzgeber Inhalt und Umfang der Übertragung von urheberrechtlichen Nutzungsrechten vielmehr im Ausgangspunkt der Disposition der Vertragsparteien überlassen habe; § 31 Abs. 5 UrhG greife in seiner Natur als Auslegungsregel entsprechend erst dann ein, wenn es an einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung fehle oder über den Umfang einer Rechteeinräumung Unklarheiten bestehen.33)

dd) Für die Ausgestaltung von Nutzungsrechteeinräumungsklauseln in den AGB von Ideenwettbewerben gilt danach Folgendes: Sofern die einzelnen Nutzungsarten in der Rechteeinräumungsklausel im Einzelnen bezeichnet sind, kann sich daraus nicht die Unwirksamkeit der Rechteeinräumungsklausel im Rahmen einer AGB-Kontrolle ergeben. Räumt der Ideengeber dem Ideensucher mehr Rechte ein, als nach dem Vertragszweck erforderlich, unterfällt dies der Privatautonomie (zur Frage der angemessenen Vergütung siehe unten Ziffer 4).

Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Auslegungsregel des § 31 Abs. 5 UrhG dann Anwendung findet, wenn die Nutzungsarten nicht im Einzelnen bezeichnet sind. Werden also in den AGB eines Ideenwettbewerbs Nutzungsrechte lediglich generell und ohne nähere Spezifizierung eingeräumt, führt dies dazu, dass sich die Nutzungsrechteeinräumung auf das nach dem Vertragszweck erforderliche Maß beschränkt. Wie weit eine derartige Nutzungsrechteeinräumung letztendlich reicht, ist dann jeweils eine Frage des Einzelfalles und der Auslegung der Wettbewerbsbedingungen insgesamt.

ee) Um eine möglichst umfassende Rechtsposition zu erhalten, empfiehlt es sich für den Ideensucher darüber hinaus, sich vom Ideengeber auch Rechte für unbekannte Nutzungsarten einräumen zu lassen (§ 31a UrhG). Das in § 31a Abs. 1 S. 1 UrhG vorgesehene Schriftformerfordernis kann auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen gewahrt werden; es bedarf insoweit keiner gesonderten Unterschrift des Urhebers. Auch abstrakte Pauschalierungen, wie beispielsweise „eingeräumt werden auch die Rechte an bei Vertragsschluss unbekannten Nutzungsarten“ werden als zulässig erachtet.34)

4. Die Vergütung des Ideengebers

Auch im Hinblick auf die in Wettbewerbsbedingungen zu regelnden Vergütungsvereinbarungen sind zahlreiche Besonderheiten zu beachten. Aus der Praxis der Ideenwettbewerbe ist ersichtlich, dass üblicherweise Sach- oder Geldpreise als Gegenleistung für die vom Ideengeber eingereichten Leistungen erbracht werden. Zum Teil sind dies beachtliche Summen im fünf- bis sechsstelligen Bereich; häufig wird es sich jedoch um überschaubare Summen handeln, die mit den vom Ideensucher später erzielten Erlösen womöglich nicht in einem angemessenen Verhältnis stehen. Vor dem Hintergrund dieses möglicherweise entstehenden Ungleichgewichts zwischen Leistung und Gegenleistung stellt sich die Frage, ob die Leistungen des Ideengebers mit einer – wie oftmals praktiziert – zum Teil äußerst geringen Vergütung oder kleinen Sachpreisen „abgespeist“ werden können.

Aus rechtlicher Hinsicht bestehen auch hier wiederum urheberrechtliche Besonderheiten. Anders als im Bereich des Patent- oder Gebrauchsmusterrechts gilt im Urheberrecht das „Prinzip der angemessenen Vergütung“.35)

Stellt sich beispielsweise heraus, dass die im Rahmen einer Nutzungsrechteeinräumung vereinbarte Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes steht, kann der Urheber die Anpassung des Vertrages an eine weitere angemessene Beteiligung verlangen.36) Bei den vorgenannten Ansprüchen auf angemessene Vergütung und weitere Beteiligung des Urhebers handelt es sich um zwingendes Recht, das auch nicht durch abweichende vertragliche Vereinbarungen abbedungen werden kann. Stellt sich zu einem späteren Zeitpunkt heraus, dass der Ideensucher aufgrund der vom Ideengeber eingeräumten Nutzungsrechte Erträge und Vorteile zieht, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der ursprünglichen Vergütung stehen, kann der Ideensucher einen Anspruch auf Vertragsanpassung und weitere Beteiligung geltend machen. Von einem derartigen auffälligen Missverhältnis ist jedenfalls dann auszugehen, wenn die vereinbarte Vergütung um 100 % von der angemessenen Beteiligung abweicht, also lediglich die Hälfte der angemessenen Vergütung beträgt.37)

Der Wirksamkeit einer pauschalen und ggf. nicht angemessenen Vergütungsvereinbarung steht es nicht entgegen, dass diese in AGB formuliert wird. Denn insoweit ist zu berücksichtigen, dass vertragliche Vergütungsregelungen als Preisbestimmungen nicht der AGB-Kontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterworfen sind. Nach der vorgenannten aktuellen Entscheidung des Bundesgerichtshofs verbleibt dieser Bereich der individuellen Angemessenheitskontrolle ausschließlich den §§ 32, 32a UrhG vorbehalten.38) Der BGH hat insoweit ausgeführt, dass allein der Umstand, dass zwischen den Vertragsparteien eine Pauschalvergütung vereinbart wird, noch nicht den Schluss zulasse, dass diese Vergütung den Urheber unangemessen benachteilige. Unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien zur Urhebervertragsrechtsreform betonte er, dass die Vereinbarung von Einmalzahlungen in sogenannten Buy-out-Verträgen nicht grundsätzlich ausgeschlossen sei.39)

5. Besonderheiten im Hinblick auf Erfindungen von Arbeitnehmern

Häufig werden auch Arbeitnehmer an Ideenwettbewerben teilnehmen.40) Reicht der Arbeitnehmer im Rahmen des Ideenwettbewerbs patent- oder gebrauchsmusterfähige Erfindungen ein, können sich Konfliktsituationen mit dem Arbeitgeber des Ideengebers ergeben. Zu berücksichtigen sind hier die Vorschriften des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen.41) Im Hinblick auf Diensterfindungen nach § 4 Abs. 2 ArbnErfG gilt, dass der Arbeitgeber diese nach § 6 ArbnErfG in Anspruch nehmen kann. Bei der unbeschränkten Inanspruchnahme hat dies zur Folge, dass alle Rechte an der Diensterfindung auf den Arbeitgeber übergehen (§ 7 Abs. 1 ArbnErfG). Doch auch freie Erfindungen des Arbeitnehmers im Sinne von § 4 Abs. 3 ArbnErfG unterliegen den Beschränkungen der Mitteilungs- und Anbietungspflicht gegenüber dem Arbeitgeber (§§ 18, 19 ArbnErfG).

In die AGB eines Ideenwettbewerbs sollte daher eine Regelung aufgenommen werden, die es Arbeitnehmer-Ideengebern untersagt, Erfindungen einzureichen, die nach den Vorschriften des ArbnErfG dem Arbeitgeber zustehen oder diesem gemeldet werden müssen. Darüber hinaus empfiehlt es sich, eine Freistellungsklausel aufzunehmen, die den Ideensucher von Ansprüchen freistellt, die aufgrund einer Inanspruchnahme nach § 7 Abs. 1 ArbnErfG vom Arbeitgeber gegen den Ideensucher geltend gemacht werden könnten.

Eine andere Lösung zur Vermeidung der aufgezeigten Konfliktsituationen könnte darin bestehen, auch den Arbeitgeber mit in den Ideenwettbewerb einzubeziehen. Dies ließe sich etwa durch eine Erklärung des Arbeitgebers umsetzen, in welcher er seinen Arbeitnehmer im Hinblick auf den Gegenstand des Ideenwettbewerbs von seinen Verpflichtungen nach dem ArbnErfG – insbesondere von der Meldeverpflichtung und der Möglichkeit der Inanspruchnahme – entlässt. Die amerikanische Open Innovation Plattform InnoCentive verlangt insoweit, dass der Arbeitgeber des Ideengebers eine Freistellungserklärung abgibt, welche sich auf alle Immaterialgüterrechte bezieht, die an den vom Ideengeber eingebrachten Leistungen bestehen könnten.42)

6. Neuheitsschädlichkeit bei semi-geschlossenen Innovationswettbewerben?

Zahlreiche Ideenwettbewerbe sind so ausgestaltet, dass die registrierten Teilnehmer die jeweils eingereichten Ideen untereinander kommentieren, bewerten und diskutieren können.43) Werden nun im Kreise der Wettbewerbsteilnehmer patentfähige Erfindungen untereinander ausgetauscht, stellt sich die Frage, ob dies einer späteren Patentanmeldung wegen mangelnder Neuheit entgegensteht. Fraglich ist also, ob eine Erfindung durch die Zirkulation innerhalb der Wettbewerbscommunity im Sinne von § 3 Abs. 1 S. 2 PatG der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird und damit zum Stand der Technik gehört.

Unter Öffentlichkeit im Sinne von § 3 Abs. 1 PatG versteht man einen nicht überschaubaren, unbegrenzten Personenkreis, der die Möglichkeit zur Kenntnisnahme in einer Weise hat, dass ein Fachmann die technische Lehre unter Zuhilfenahme seines Fachwissens ausführen kann.44) Eine öffentliche Zugänglichkeit liegt demnach vor, wenn ein unbegrenzter Personenkreis – und damit auch Sachverständige – die Möglichkeit hat oder hatte, von einer neuheitsschädlichen Tatsache Kenntnis zu nehmen; dabei ist nicht erforderlich, dass die neuheitsschädliche Tatsache der gesamten Allgemeinheit zugänglich ist.45) Nach der Rechtsprechung des BGH ist es vielmehr ausreichend, dass über einen engen Kreis von bestimmten Interessenten hinaus eine nicht überschaubare Vielzahl von Interessenten Zugang hat.46)

Eine Öffentlichkeit ist dann nicht gegeben, wenn es sich um einen eng begrenzten Personenkreis handelt und begründet angenommen werden kann, dass die Kenntnis darüber nicht hinaus dringt.47) Eine Begrenzung des Personenkreises kann sich auch aufgrund einer begrenzenden Zweckbestimmung – zum Beispiel dem wissenschaftlichen Informationsaustausch oder der Förderung der wissenschaftlichen Diskussion – ergeben.48) Sofern der Personenkreis aufgrund einer solchen Zweckbestimmung eingrenzbar ist, soll es an der Öffentlichkeit im Sinne von § 3 PatG fehlen, weil nicht beliebige Personen Kenntnis nehmen können; dies gilt auch dann, wenn im Einzelfall der Personenkreis vergleichsweise groß ist.49)

Klärungsbedürftig ist nun, ob es sich bei den Teilnehmern eines Ideenwettbewerbs um einen unbegrenzten oder einen eng begrenzten Personenkreis und damit nicht um eine Öffentlichkeit im Sinne des § 3 Abs. 1 PatG handelt.

Im Internet veranstaltete Ideenwettbewerbe richten sich in der Regel an die Allgemeinheit. Jeder, der sich an der Lösung einer gestellten Aufgabe versuchen will, kann und – aus Sicht der Ideensucher – soll an dem Ideenwettbewerb teilnehmen. Ein Ideenwettbewerb richtet sich daher grundsätzlich an einen unbegrenzten und nicht überschaubaren Personenkreis, so dass zunächst von einer Öffentlichkeit ausgegangen werden könnte. Richtigerweise wird man jedoch auf die tatsächlich registrierten Teilnehmer des jeweiligen Ideenwettbewerbs – die Wettbewerbscommunity – abstellen. Nur die registrierten Teilnehmer haben die Möglichkeit, ausreichende Kenntnis von neuheitsschädlichen Tatsachen zu erhalten. Sofern in derartigen Wettbewerben der Austausch der einzelnen Wettbewerbsteilnehmer über die jeweiligen Vorschläge oder Ideen den Zweck verfolgt, dass sich die Teilnehmer über Vor- und Nachteile einzelner Lösungen austauschen, ist es nahe liegend, mit der vorstehend zitierten Rechtssprechung des BGH von einer die Öffentlichkeit begrenzenden Zweckbestimmung auszugehen. Daher erscheint durchaus vertretbar, dass es sich bei der registrierten Wettbewerbscommunity um einen überschaubaren und begrenzten Personenkreis handelt, der nicht unter den Öffentlichkeitsbegriff des § 3 PatG fällt.

Fraglich ist, ob und wie sich die gleichwohl nicht ganz auszuschließenden Risiken der Neuheitsschädlichkeit ausräumen oder minimieren lassen. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Offenkundigkeit im Allgemeinen zu verneinen, wenn eine Geheimhaltungspflicht ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart ist oder sich anderweitig nach Treu und Glauben aus den Umständen des Falles ergibt.50) In diesen Fällen soll nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge damit gerechnet werden können, dass derjenige, der von der Erfindung erfahren hat, sich vertragstreu verhält und seine Kenntnisse nicht weitergibt.51) Alle Teilnehmer eines Ideenwettbewerbs sollten daher durch eine Klausel in den Wettbewerbsbedingungen ausdrücklich zur Geheimhaltung sämtlicher Ihnen im Rahmen des Ideenwettbewerbs bekannt werdenden Informationen verpflichtet werden.

Für den Fall einer Geheimhaltungsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bestellers von Waren hat der BGH klargestellt, dass eine derartige Verpflichtung zur Geheimhaltung wirksam in AGB vereinbart werden kann.52) Der BGH führte insoweit aus, dass eine derartige Klausel dem legitimen Interesse Rechnung trage, dass geheimhaltungsbedürftiges technisches Wissen auch vom Vertragspartner geheim gehalten werde. Die Frage, ob Geheimhaltungsklauseln in AGB von Ideenwettbewerben, an welchen eine Vielzahl von Personen teilnehmen kann, war – soweit ersichtlich – bislang nicht Gegenstand gerichtlicher Entscheidungen. Die Wertungen des BGH aus vorstehend zitierter Entscheidung lassen sich unseres Erachtens auch auf die Konstellation des Ideenwettbewerbes übertragen. Der Ideensucher, der unter Umständen erhebliche Investitionen für die Durchführung eines Wettbewerbs aufbringt, hat ein legitimes Interesse daran, die Patentierbarkeit der von den Ideengebern eingereichten Lösungen sicherzustellen. Die den Wettbewerbsteilnehmern auferlegte Geheimhaltungspflicht dürfte auch keine unangemessene Benachteiligung der Ideengeber darstellen, da sie letztendlich der patentrechtlichen Verwertung der Erfindungen dient, an der – je nach Ausgestaltung der Vergütungsregelungen – auch die Ideengeber profitieren können. Dass der Verlust der Patentierbarkeit im Interesse eines Wettbewerbsteilnehmers liegt, ist jedenfalls nicht ersichtlich.

Allerdings vermögen auch Geheimhaltungsklauseln keinen absoluten Schutz vor einem neuheitsschädlichen Gelangen einer Erfindung an die Öffentlichkeit zu bieten. Denn sollte die Geheimhaltungsverpflichtung – und sei es auch nur von einem einzigen Wettbewerbsteilnehmer – nicht eingehalten werden, liegt bereits Öffentlichkeit vor.53) Zu berücksichtigen ist jedoch, dass hierfür nicht die bloße Möglichkeit einer Kenntnisnahme durch Dritte ausreicht; vielmehr muss feststehen, dass die Erfindung trotz bestehender Pflicht zur Geheimhaltung Dritten vor dem Prioritätstag mitgeteilt worden ist.54)

IV. Fazit

Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass sich Open Innovation Ideenwettbewerbe unter Berücksichtigung der schutzrechtlichen und vertragsrechtlichen Besonderheiten gut regeln lassen. Damit der Ideensucher die im Rahmen des Wettbewerbs eingereichten Ideen umfassend nutzen und verwerten kann, ist insbesondere im Hinblick auf AGB-rechtliche Besonderheiten besonderes Augenmerk auf die Ausgestaltung der entsprechenden Rechteeinräumungsklauseln zu legen. In Bezug auf urheberrechtlich geschützte Werke ist es für die Veranstalter von Ideenwettbewerben wichtig zu wissen, dass mit einer pauschalen Vergütungsvereinbarung nicht alle Ansprüche des Urhebers – insbesondere wenn die Idee zu einem späteren Zeitpunkt besonders ertragreich verwertet werden kann – abgegolten werden können. Der das Urheberrecht beherrschende Grundsatz der angemessenen Vergütung kann auch nicht durch AGB ausgehebelt werden. Patentrechtliche Besonderheiten bestehen insbesondere im Hinblick auf Arbeitnehmererfindungen und Fragen der Neuheitsschädlichkeit bei semi-geschlossenen Wettbewerbsmodellen. Doch auch die insoweit bestehenden Risiken sollten durch geeignete Freistellungsklauseln sowie Geheimhaltungsverpflichtungen auf ein vertretbares Maß reduziert werden können.

Open Innovation Rechtliche Hürden bei der vertraglichen Ausgestaltung von Ideenwettbewerben?

Fußnoten

*)

Die Autoren sind Rechtsanwälte der Anwaltssozietät BOEHMERT & BOEHMERT in Berlin, der Autor Czychowski ist darüber hinaus Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht sowie Fachanwalt für Informationstechnologierecht sowie Lehrbeauftragter an der Universität Potsdam.

1)

Siehe Chesbrough, The Era of Open Innovation, MIT Sloan Management Review, Vol. 44, No. 3, 2000.

2)

Siehe zur Gegenüberstellung des Closed Innovation Modells zum Open Innovation Modell Reichwald/Piller, Interaktive Wertschöpfungen, 2. Auflage, Wiesbaden 2009, S. 146 ff.

3)

Siehe Reichwald/Piller, Interaktive Wertschöpfung, aaO, S. 148.

4)

Siehe Enkel/Gassmann, Neue Ideenquellen erschließen – Die Chancen von Open Innovation, Marketing Review St. Gallen, 2-2009, S. 6 ff. mwN.

5)

Siehe Reichwald/Piller, Interaktive Wertschöpfung aaO, S. 147.

6)

Siehe zu den verschiedenen „Kernprozessen“ von Open Innovation Enkel/ Gassmann, Neue Ideenquellen erschließen – Die Chancen von Open Innovation, aaO, S. 6, 8 ff.; Gassmann/Enkel, Towards a Theory of Open Innovation; Three Core Process Archetypes, Proceedings of the R&D Management Conference (RADMA) 2004, S. 6 ff.; Söbbing, Open Innovation and Croudsourcing, ITRB 2011, 206 f.

7)

ZB Audi: „Automobilproduktion der Zukunft” – Audi Production Award 2013“, siehe www.audi.de/de/brand/de/unternehmen/wissenschaft/initiativen/ audi_production_award.html; Bayer Material Science: „Wie verhindern wir die Ausbreitung von Wüsten?“, siehe www.innovationskraftwerk.de/Wettbewerb/Bayer/Help-to-avoid-desertification; BMW Group: “Tomorrow’s Urban Mobility Services“, siehe www.bmwgroup-ideacontest.com/jury-prizes-contest/contest/; Henkel: „Innovation Challenge“, siehe www.henkel.de/presse/dossier-henkel-innovation-challenge2-17778.htm; Lufthansa Cargo: “Air Cargo Innovation Challenge”, siehe https://innovation.lufthansa-cargo.com/start. php; VW: “App my ride”, siehe www.app-my-ride.com/jury-prizes-contest/ contest/; Wella: Wie sehen Friseursalons der Zukunft aus?“, siehe www.innova tionskraftwerk.de/Wettbewerb/wella/Friseursalons-der-Zukunft“.

8)

Siehe Reichwald/Piller, Interaktive Wertschöpfung, aaO, S. 199 mwN.

9)

Siehe Reichwald/Piller, aaO, S. 198.

10)

Wohl zu Recht weisen Reichwald/Piller kritisch darauf hin, dass sowohl Beurteilungsgremien als auch Maßstäbe häufig unsystematisch und willkürlich sind, Interaktive Wertschöpfung, aaO, S. 204 f.

11)

Siehe Walcher, Der Ideenwettbewerb als Methode der aktiven Kundenintegration, Wiesbaden 2007; Reichwald/Piller, Interaktive Wertschöpfung, aaO, S. 197 ff. mwN.

12)

So etwa Söbbing ITRB 2011, 206; Wurzer, MittdtschPatAnw 2010, 520, 521.

13)

Siehe LG Essen NJW-RR 2003, 1207.

14)

Siehe OLG Hamburg ZUM 2002, 833.

15)

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack, AGB-Recht, 11. Auflage 2011, § 305 BGB, Rz. 149a.

16)

Siehe Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack, AGB-Recht, 11. Auflage 2011, § 305 BGB, Rz. 149a.

17)

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack, AGB-Recht, 11. Auflage 2011, § 305 BGB, Rz. 155, 156.

18)

Siehe Mes, Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz, 3. Auflage 2011, München 2005, § 15 PatG, Rz. 29.

19)

Siehe Bartenbach, Patentlizenz und Know-how-Vertrag, 7. Auflage, Köln 2013, Rz. 193 f mwN und Hinweisen auf die kartellrechtlichen Schranken derartiger Lizenzvertragsgestaltungen.

20)

Siehe Fromm/Nordemann/J.B. Nordemann, Urheberrecht, 10. Auflage, § 34 Rz. 15.

21)

§ 31 Abs. 5 Satz 1 UrhG lautet: „Sind bei der Einräumung eines Nutzungsrechts die Nutzungsarten nicht ausdrücklich einzeln bezeichnet, so bestimmt sich nach dem von beiden Partnern zugrunde gelegten Vertragszweck, auf welche Nutzungsarten es sich erstreckt.“

22)

Siehe BGH-GRUR 2002, 248, 251 – Spiegel-CD-ROM.

23)

Siehe Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, Urheberrecht, 10. Auflage, § 31 Rz. 109 mwN.

24)

Siehe Dreier/Schulze/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 4. Auflage, § 32 Rz. 54.

25)

§ 307 Abs. 2; auf die speziellen Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB wird hier nicht eingegangen, da davon auszugehen ist, dass der Urheber regelmäßig Unternehmer im Sinne des § 14 BGB sein wird, so dass die AGB-Kontrolle gemäß § 310 Abs. 1 BGB nur eingeschränkt greift, siehe hierzu Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, aaO, vor §§ 31 ff. UrhG, Rz. 202.

26)

BGH-GRUR 1984, 45, 49 – Honorarbedingungen.

27)

Siehe hierzu umfassend Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, aaO, § 31 Abs. 180 f.

28)

Siehe Begründung RegE UrVG – BT-Drucksache 14/6433, S. 11.

29)

Siehe OLG Hamburg, AFP 2011, 385; dem folgend: LG Braunschweig ZUM 2012, 66, 72, siehe hierzu auch Gialeli/von Ohlenhusen ZUM 2012, 389.

30)

Siehe KG ZUM 2010, 799, OLG München GRUR-RR 2011, 401, 403.

31)

BGH, Urteil vom 31.5.2012, I ZR 73/10 – Honorarbedingungen Freie Journalisten.

32)

Vom BGH jetzt auch „Übertragungszwecklehre“ genannt, siehe BGH aaO, Tz 15 – Honorarbedingungen Freie Journalisten.

33)

Siehe BGH, aaO, Tz. 17 – Honorarbedingungen Freie Journalisten, ausführlich hierzu J.B. Nordemann NJW 2012, 3121.

34)

Siehe Fromm/Nordemann/J. B. Nordemann, aaO, § 31a Rz. 53, mwN.

35)

Durch die Reform des Urhebervertragsrechts im Jahre 2002 hat der Gesetzgeber der Vorschrift des § 11 einen zweiten Satz angefügt, wonach das Urheberrecht „der Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Nutzung des Werkes dient“. Dieses Prinzip hat seinen Niederschlag in zahlreichen Regelungen gefunden (insbesondere §§ 32, 32a UrhG).

36)

„Fairness-Ausgleich“, § 32a Abs. 1 S. 1 UrhG.

37)

Siehe Dreier/Schulze/Schulze, Urheberrechtsgesetz, § 32a, Rz. 37 mwN.

38)

BGH, aaO, Tz. 29 – Honorarbedingungen Freie Journalisten.

39)

BGH, aaO, Tz. 31 – Honorarbedingungen Freie Journalisten.

40)

In die AGB sollte auch eine Regelung aufgenommen werden, wonach nur volljährige natürliche Personen teilnehmen dürfen; auch empfiehlt sich, die Teilnahme von Angestellten oder sonstigen Mitarbeitern des Ideensuchers auszuschließen.

41)

ArbnErfG vom 25.7.1957, zuletzt geändert durch Art. 7 G vom 31.7.2009.

42)

Siehe www.innocentive.com/faq/seeker.

43)

Siehe etwa den Ideenwettbewerb von Evonik Industries „Wie sehen die Werkstoffe der Zukunft aus und welche neuen Anwendungswelten eröffnen sie?“, www.innovationskraftwerk.de.

44)

Siehe BPatG GRUR 1994, 107 – Tauchcomputer II; Mes, PatG, aaO, § 3 PatG Rz. 17 mwN.

45)

Siehe Münch in Fitzner/Lutz/Bodewig, Patentrechtskommentar, 4. Auflage, § 3 PatG Rz. 35.

46)

Siehe BGH GRUR 1970, 214 – customer prints.

47)

Siehe nur BGH GRUR 1993, 466, 468 – Preprint-Versendung; siehe auch Münch in Fitzner/Lutz/Bodewig, aaO, § 3 PatG Rz. 38.

48)

Siehe BGH GRUR 1993, 466, 469 – Preprint-Versendung.

49)

Siehe Münch in Fitzner/Lutz/Bodewig, aaO, § 3 PatG Rz. 38 mit dem Hinweis, dass die Gefahr, dass eine explizit oder implizit ausgesprochene Zweckbestimmung nicht eingehalten wird, je größer ist, desto größer der Personenkreis ist.

50)

BGH GRUR 1996, 747, 752 – Lichtbogen-Plasma-Beschichtungssystem.

51)

BGH, aaO.

52)

BGH GRUR 2002, 609, 612 – Drahtinjektionseinrichtung; siehe hierzu auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.1.2008, Az.: I-2 U 137/99, Rz.: 20 ff., zitiert nach juris.

53)

Siehe Mes, PatG, aaO, § 3 Rz. 18.

54)

Siehe BGH GRUR 1996, 747, 752 – Lichtbogen-Plasma-Beschichtungssystem.

Community Enterprises – Fremdkörper in der Marktwirtschaft?

Prof. Dr. Dr. h.c. Margit Osterloh/Roger Lüthi/Bruno S. Frey

I. Wikipedia als das Musterbeispiel für ein Community Enterprise

II. Eigenschaften von Community Enterprises

1. Welche Ressourcen werden in Community Enterprises produziert?

2. Wie werden Ressourcen in Community Enterprises produziert?

3. Warum werden Ressourcen in Community Enterprises produziert?

III. Community Enterprises als Fremdkörper in der Marktwirtschaft

IV. Implikationen für die Theoriebildung

V. Schlussfolgerungen

Literatur:

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I. Wikipedia als das Musterbeispiel für ein Community Enterprise

Wer im Internet nach Informationen sucht, landet ziemlich bald bei Wikipedia. Ob man am „Irakkrieg“, an der „Finanzkrise“, an „Transaktionskosten“ oder „Lysergsäurediethylamid“ interessiert ist, Wikipedia-Artikel sind mit hoher Wahrscheinlichkeit unter den ersten Fundstellen gängiger Internetsuchmaschinen. Marktforscher zählen die Internetenzyklopädie zu den zehn populärsten Websites. Unter den Informations- und Nachrichtenwebsites ist sie die unbestrittene Nummer Eins. Als eine frei verfügbare Enzyklopädie, eine öffentliche Plattform für die Integration von Wissen und eine zentrale Informationsdrehscheibe für aktuelle Ereignisse bietet Wikipedia Leistungen, die es vorher nicht gab, und hat einen deutlichen Effekt auf den Markt für Enzyklopädien.

Wikipedia ist das prominenteste Beispiel einer neuen Form der Unternehmung, die auch Projekte wie Linux, Apache, Eclipse, OpenStreetMap und RepRap umfasst. Wir nennen diese neue Form „Community Enterprise“ (CE).

Einige dieser Communitys sind recht groß: rund eintausend Entwickler arbeiten am Linux-Kern und Zehntausende tragen zu Wikipedia bei.2)

Generell sind CEs private Organisationen, die mit einem neuartigen Produktionsprozess in barrierefreien sozialen Gemeinschaften öffentliche Güter produzieren, gekennzeichnet durch Nicht-Ausschließbarkeit und Nicht-Rivalität im Konsum. CEs tragen zur Wirtschaft bei durch den Nutzwert der produzierten Güter wie z.B. Enzyklopädien, Software oder eine geographische Datenbank. Noch wichtiger ist jedoch, dass CEs weitere Innovationen ermöglichen, indem sie zu einem ökonomischen Ökosystem beitragen, das allen offen steht. Die Gemeinschaft, welche CEs herstellt, organisiert sich selbst, ist polyzentrisch und überlappend. Sie will alle Akteure – einschließlich der Gemeinschaft selbst – daran hindern, Kontrolle über die produzierten Ressourcen zu erlangen.

CEs unterscheiden sich von allen anderen Organisationen, die wir kennen. Sie sind keine Firmen, Märkte oder Netzwerke (Demil & Lecocq, 2006). Sie sind auch keine selbstorganisierten Allmenden (E. Ostrom, 1990) oder „Open Innovation“-Projekte wie InnoCentive (Jeppesen & Lakhani, 2010), NineSigma und InnovationXchange. Open Innovation-Projekte stützen sich auf viele lose assoziierte Forscher, doch im Gegensatz zu CEs haben die diese Projekte organisierenden Unternehmen die Kontrolle über die entwickelten Technologien. Hingegen zeichnen sich CEs dadurch aus, dass sie produzierte Ressourcen jedermann frei zur Verfügung stellen, keine Kontrolle ausüben und keine Grenzen zwischen sich und ihre Umgebung ziehen.

Mit diesen Charakteristiken fordern CEs gängige Weisheiten heraus. So dürften sie gemäß der Standardökonomik nicht einmal existieren: Sie produzieren öffentliche Güter ohne zentrale Planung und Kontrolle und haben keine privaten Eigentumsrechte – ein innerhalb der Ökonomik nicht zu erklärender Sachverhalt. CEs zeigen jedoch, dass manche Ressourcen genau dann am produktivsten sind, wenn mit ihnen keine Eigentumsrechte verbunden sind. Zudem sind CEs Fremdkörper in der ökonomischen Theorie der Firma. Sie passen nicht zur zentralen Frage dieser Theorie: Was bestimmt die Grenzen der Firma? Daher werden CEs in der Literatur zur Theorie der Firma weitgehend ignoriert (z. B. Zenger, Felin, & Bigelow, 2011).

Zwar sind Community Enterprises Gegenstand publizierter Forschung, beispielsweise in der Informatik (Hansen, Berente, & Lyytinen, 2009; Müller & Gurevych, 2009), in der juristischen Literatur (Benkler, 2002), in der Geschichte der Technik (Rosenzweig, 2006), in der Management- und Innovationsforschung (Osterloh & Rota, 2007) sowie in der Ökonomik (Lerner & Tirole, 2002). Jedoch werden CEs meistens nur aus der Perspektive profitorientierter Firmen analysiert. Typische Forschungsinteressen sind Wettbewerbsvorteile von Firmen (z. B. Gächter, Krogh, & Haefliger, 2010; Krogh & Hippel, 2006); die Bedingungen, unter denen es für Firmen sinnvoll ist, mit CEs zu kooperieren (Dahlander, 2007; Henkel, 2006); was Firmen von CEs lernen können (Baldwin & Hippel, 2011); und wie Firmen auf Konflikte mit CEs reagieren können (Lee & Mendelson, 2008). Ein weitaus kleinerer Teil der Literatur untersucht CEs und ähnliche Kooperationsformen als eigenen Gegenstand. So beschreibt Benkler (2004) die „commons-based peer production“ als eine Kooperation, in der niemand exklusive Rechte erwirbt, um die Arbeit zu kontrollieren oder sich ihren Wert anzueignen. Wir tragen zum zweiten Literaturstrom bei, indem wir analysieren, wie CEs als Fremdkörper in der Marktwirtschaft unweigerlich zu Konflikten mit Firmen sowie der gängigen ökonomischen Lehre führen. Zwar profitieren Firmen, Konsumenten und die Öffentlichkeit stark von CEs, doch der Wert der von CEs produzierten Leistungen ist schlecht messbar. Sie gehen nicht in Gewinne, das Bruttoinlandsprodukt oder in Beschäftigungsquoten ein. Im Gegensatz zu vom Staat produzierten öffentlichen Gütern können die von CEs produzierten Leistungen nicht einmal über die Kosten von Inputfaktoren gemessen werden, weil sie entweder von Freiwilligen hergestellt werden oder von Firmen, welche die betreffenden Zahlen nicht veröffentlichen. Leider wird in den Sozialwissenschaften oft nur das als wichtig behandelt, was für Messungen leicht zugänglich ist (Hayek, 1975, S. 434). Auch in der Managementforschung werden üblicherweise nur die Variablen berücksichtigt, die leicht messbar sind. Dies führt zum Paradox, dass neuartige Phänomene eher verborgen als beleuchtet werden.3) Das ist ein gewichtiger Nachteil für CEs sowohl als Forschungsthema als auch im politischen Prozess.

Mit diesem Papier tragen wir zur Analyse von CEs als Fremdkörper in der Marktwirtschaft bei. Wir beginnen mit einer Analyse der Schlüsseleigenschaften von CEs (Abschnitt 2). Wir zeigen dann, wie Firmen von CEs profitieren, diese aber nicht unterstützen, sondern deren Prinzipien sogar bekämpfen (Abschnitt 3). Schließlich diskutieren wir Implikationen für die Theoriebildung. Wir kommen zum Schluss, dass die dominanten ökonomischen Theorien die Erforschung dieses neuen Phänomens behindern, obwohl es enorme ökonomische Werte schafft.

II. Eigenschaften von Community Enterprises

Community Enterprises unterscheiden sich von traditionellen Firmen darin, was, wie und warum Ressourcen produziert werden. CEs sind Benklers (2006) „commons-based peer production“ verwandt. Der Fokus unserer Analyse liegt jedoch nicht auf einem Produktionsmodus, sondern auf Unternehmen mit einem Zweck und einer Identität, die zwar einerseits Unternehmen sind, aber nach anderen Prinzipien als profitorientierte Unternehmen funktionieren.

1. Welche Ressourcen werden in Community Enterprises produziert?

Community Enterprises zeichnen sich aus durch eine besondere Art von Produkten, welche gleichzeitig Ressourcen darstellen. Sie produzieren öffentliche Güter – Informationsgüter und gleichzeitig Innovationsressourcen –, die jedermann zur freien Verfügung stehen.

Die von CEs produzierten Informationsgüter und Ressourcen kennen keine Rivalität im Konsum und keine Ausschließbarkeit. Grundsätzlich ermöglichen Gesetze, Informationsgüter und Ressourcen ausschließbar zu machen, z.B. durch Urheberrechte. CEs bieten jedoch aus Prinzip einen barrierefreien Zugriff an und entscheiden sich bewusst, ihre Innovationsressourcen in öffentliche Güter zu verwandeln. Offene Standardlizenzen (z.B. Copyleft-Lizenzen wie die GNU General Public License) geben diesem Prinzip eine konkrete Form. Am bekanntesten ist ihre Verwendung in Free and Open Source Software (FOSS), aber bestehende Lizenzen decken auch Werke der Kultur, Datenbanken und Hardware-Konstruktionspläne ab.

Der augenfälligste Aspekt von CEs sind kostenlose Produkte. Wichtiger ist jedoch, dass CEs nicht nur für Konsumenten, sondern auch für Produzenten produzieren. Erstens schaffen CEs Innovationsinfrastruktur wie Softwarebibliotheken, Werkzeuge und Datenbanken. Zweitens sind diese Innovationsressourcen typischerweise außergewöhnlich flexibel. Beispielsweise unterstützt CE-Software zahlreiche Hardwarearchitekturen, Softwareplattformen, Kommunikationsprotokolle und Dateiformate. Drittens stellen CEs ihre Ressourcen in einer Form zur Verfügung, die sie für Nachfolgeinnovatoren und potentielle Konkurrenten besonders attraktiv macht. Sie bieten nicht nur Software an, sondern auch den Quellcode, aus dem diese hergestellt wurde. Sie stellen nicht nur kostenlos enzyklopädische Artikel und Straßenkarten zur Verfügung, sondern auch den Inhalt der Datenbanken und die Software, welche für die Nutzung und Weiterentwicklung gebraucht wird. Das Wikipedia-Projekt beispielsweise verteilt nicht nur enzyklopädische Inhalte, sondern auch eine Wiki-Software, die eigens für Wikipedia entwickelt wurde. Diese Besonderheiten von CE-Leistungen sind nicht nur für Endbenutzer attraktiv, sondern auch für jene, welche die Ressource für ein Produkt anpassen oder ihre zukünftige Entwicklung beeinflussen wollen. Die von CEs angebotenen Produkte sind „generativ“ (Zittrain, 2008), d.h. sie sind vielseitige Allzwecktechnologien und Ressourcen, die frei verwendet und umgenutzt werden können.

2. Wie werden Ressourcen in Community Enterprises produziert?

Community Enterprises produzieren polyzentrisch und barrierefrei. Polyzentrische Governance ist charakterisiert durch viele Entscheidungszentren, die voneinander formal unabhängig sind (V. Ostrom, Tiebout, & Warren, 1961). Kein Akteur ist in der Lage, die Entwicklung zu kontrollieren, indem er die Verwendung, die Anpassung oder die Erweiterung der Ressource verbietet. Innerhalb von CEs mögen zwar einige Individuen oder Gruppen beträchtlichen Einfluss auf ein Projekt haben, doch dies nur so lange, wie die anderen Akteure ihre Entscheide freiwillig respektieren. Informelle wohlwollende Diktatoren (z. B. Linus Torvalds beim Linux-Kern) oder formal gewählte Organe (z. B. in den Dachorganisationen von Wikipedia und Apache) sind nicht für zentrale Planung und Kontrolle zuständig, sondern erleichtern vor allem die Kooperation, Koordination und Konfliktlösung zwischen einer Vielzahl autonomer und unabhängiger Gruppen.

Die polyzentrische Governance hat die Barrierefreiheit zur Voraussetzung. Offene Lizenzen geben jedermann die Erlaubnis, die Ressource für eigene Bedürfnisse einzusetzen und zu verbessern. Eine zentrale Befehlsstruktur und der Ausschluss abweichender Ansichten sind daher nicht möglich. Weil CEs keine Kontrolle über ihre Ressourcen sichern müssen, brauchen sie auch keine Grenzen, welche die Unternehmung vom Rest der Welt trennen. Sie bieten einen barrierefreien Zugang zu den Ressourcen und zu den Werkzeugen und Prozessen, mit denen sie geschaffen werden. Lose Strukturen und informale Prozesse sind typisch für diese Art von Unternehmung.

Community Enterprises erfüllen zugleich die vier Bedingungen für kollektive Intelligenz oder „wisdom of crowds“ (Surowiecki, 2004): Diversität, Unabhängigkeit, Dezentralisierung und Aggregation. Erstens ist die Diversität an Meinungen und fachlichem Hintergrund unter den Mitgliedern von CEs bemerkenswert hoch. Es gibt keine Barrieren bezüglich formaler Qualifikation, Herkunft oder Firmenzugehörigkeit. Zweitens bleiben die Mitglieder von CEs unabhängig. Von ihnen wird nicht erwartet, dass sie für eine bestimmte (oder überhaupt eine) Firma arbeiten oder bestimmte Ansichten äußern. Die Diversität der Herkunftsorte und Zielvorstellungen ist ebenfalls groß. Drittens sind die Entscheidungsprozesse in CEs dezentral. Gruppen und Individuen erweitern die CE-Ressource nach eigenem Ermessen auf der Basis lokalen Wissens sowie eigener Perspektiven und Interessen. Die Koordination mit anderen ist keine Pflicht, sondern freiwillig. Viertens verfügen CEs über Mechanismen, welche es ihnen erlauben, Informationen und Beiträge von vielen Akteuren zu aggregieren. Ein prominentes Beispiel ist die Wiki-Software, die es vielen Autoren gleichzeitig erlaubt, kollaborativ Texte zu editieren.

Es ist erstaunlich, dass CEs trotz des Fehlens von Grenzen, Hierarchie und Kontrolle und trotz der hohen Diversität soziale Gemeinschaften mit oft stark entwickelten Identitäten darstellen. Dies steht im Gegensatz zur traditionellen Organisationstheorie, welche definierte Grenzen als wichtigste Voraussetzung für Identität betrachtet (z. B. Schreyögg & Sydow, 2010). Trotz der Heterogenität und der losen Strukturen wird in CEs Identität vermittelt durch die Natur der geschaffenen Ressource, die Projektgeschichte und -kultur sowie durch die laufenden Interaktionen zwischen den am Projekt beteiligten Individuen. So trägt das Ziel, eine freie Enzyklopädie herzustellen, ebenso zur gemeinsamen Identität bei wie Diskussionen auf projektbezogenen Webseiten und Mailinglisten. Die Zugehörigkeit zu CEs wird daher nicht durch Grenzen bestimmt, sondern einerseits durch Interaktionen mit der gemeinsamen Ressource und andererseits durch das gegenseitige Verhalten. Es gibt in der Regel keine formalen Mitglieder, sondern die Akteure assoziieren sich mit dem CE durch die Verwendung der Ressource, die Teilnahme an Diskussionen, Werbung für das Projekt oder Beiträge zur Weiterentwicklung. In einem CE erwerben Individuen Zugehörigkeit einfach dadurch, dass sie entsprechend agieren und interagieren.

Die Art und Weise, wie Ressourcen in CEs produziert werden, ist relevant für ein zentrales Problem von Organisationen: das Agenturproblem. Traditionelle Organisationen versuchen die Kontrolle über zentrale Ressourcen zu gewinnen, welche ihnen Wettbewerbsvorteile verschaffen (Zenger u. a., 2011). Sind sie erfolgreich, wächst nicht nur der Wert der Aktiven einer Organisation, sondern auch der potentielle Gewinn opportunistischen Verhaltens. Um die Veruntreuung wertvoller Aktiven zu verhindern, sind machtvolle Governancesysteme nötig. Im Gegensatz dazu sind CEs weitgehend immun gegen Agenturprobleme und können daher mit informellen Governancestrukturen operieren.

Zusammenfassend halten wir fest, dass CEs die typischen Instrumente von Firmen – zentrale Planung und Kontrolle – mit einer polyzentrischen, überlappenden Governance ersetzen. CEs bieten keine Anreize für die Umsetzung eines zentralen Plans. Stattdessen bieten sie jedermann Möglichkeiten und Werkzeuge, um an und mit der Ressource zu arbeiten. Barrierefreier Zugang und polyzentrische Governance schaffen die Voraussetzungen für kollektive Intelligenz und eine breite Auswahl von Motiven. CEs bieten barrierefreien Zugang zu Produktionsprozessen und Ressourcen, die üblicherweise aus Gründen des Wettbewerbs und der Effizienz von Organisationen nicht frei zugänglich sind.

3. Warum werden Ressourcen in Community Enterprises produziert?

Im Gegensatz zu profitorientierten Unternehmungen haben CEs nicht das Ziel, sich den Nutzen der produzierten Ressourcen anzueignen, sondern diese frei zugänglich zu machen. Die Institutionen und Prozesse von CEs sollen alle – auch die Schöpfer der Ressource selbst – daran hindern, Kontrolle über die Verwendung und die weitere Entwicklung der Ressource zu erlangen. Daher ist Kontrolle kein möglicher Anreiz für die Schaffung der Ressource. Es stellt sich die Frage, aus welchen Gründen Ressourcen in CEs hergestellt werden. Einerseits ist zu klären, warum Individuen ohne externe Anreize Beiträge an CEs leisten. Andererseits muss es Qualitäten geben, welche die Produkte von CEs für die Nachfrageseite attraktiv machen.

Individuen beteiligen sich aus drei verschiedenen Motivationen an den Aktivitäten von CEs. Diese schließen einander nicht aus, sondern können in unterschiedlichem Ausmaß aktiviert werden (Lindenberg, 2001; Lindenberg & Foss, 2011; Osterloh & Frey, 2000). Es sind dies extrinsische Motivation, hedonistisch-intrinsische und pflichtbewusst-intrinsische Motivation.4) Extrinsische Motivation bezeichnet eine Aktivität, welche auf ein Resultat, etwa Geld und materielle Belohnungen gerichtet ist (Deci & Ryan, 2000). Intrinsische Motivation basiert dagegen auf der Befriedigung, die eine Aktivität ohne externe Belohnungen gewährt. Hedonistisch-intrinsische Motivation verursacht ein befriedigendes „Flow“-Erlebnis einer Aktivität (Csikszentmihalyi, 1975), beispielsweise beim Spielen oder beim Lösen interessanter Probleme. Diese Art Motivation tritt häufig in der Forschung (Amabile, 1996) oder während der Programmierung von Software auf (Torvalds & Diamond, 2001). In solchen Fällen ist die Aktivität selbst mit Vergnügen verbunden. Pflichtbewusst-intrinsische Motivation bezeichnet Aktivitäten, deren Zweck angemessenes Verhalten ist. Wenn Individuen eine solche Motivation haben, folgen sie Normen aus einem prosozialen Anliegen. Insbesondere beziehen sie das Wohlergehen anderer in ihre Entscheidungen ein, ohne eine Belohnung zu erwarten. Das Wohlergehen der Gemeinschaft wird Teil individueller Präferenzen.

Während das ökonomische Standardmodell menschlichen Verhaltens, der Homo Oeconomicus, auf der Annahme eigennütziger, extrinsisch motivierter Individuen basiert, gibt es zahlreiche empirische Evidenz dafür, dass viele Leute freiwillig zu Gemeinschaften beitragen, zu denen sie sich zugehörig fühlen (z. B. Fehr & Fischbacher, 2002; Frey & Jegen, 2001; Frey & Meier, 2004; Frost, Osterloh, & Weibel, 2010).

Alle drei Arten von Motivation finden sich in CEs. Viele Beiträge zu CEs sind auf Eigenbedarf oder extrinsische Belohnungen wie Bezahlung, Reputation oder Weiterbildung zurückzuführen. Beispielsweise wird die Entwicklung des Linux-Kerns mehrheitlich von bezahlten Entwicklern erledigt. Shah (2006) ermittelte, dass Verbesserungen bestehender CE-Software oft durch eigene Bedürfnisse angetrieben wird; die Entwickler „scratch their own itch“, wie es oft umschrieben wird. Hedonistisch-intrinsische Motivation ist schon im Titel von Torvalds und Diamond (2001) offenkundig: „Just For Fun“. Lakhani und Wolf (2005) identifizieren als wichtigsten Treiber das Bestreben nach Kreativität. Pflichtbewusst-intrinsische Motivation findet sich ebenfalls häufig in CEs. Auch sie ist in den Biographien bedeutender Figuren wie Richard Stallman (Williams, 2002) und in Umfragen klar erkennbar. Viele lassen sich von prosozialen Selbstkonzepten leiten, wenn sie Informationen weitergeben (Yang & Lai, 2010). Stark engagierte Wikipedia-Editoren sehen oft wenig individuellen Nutzen in ihrer Arbeit, haben aber ein Interesse daran, Informationen weiterzugeben oder den Wunsch, künftigen Generationen ein positives Erbe zu hinterlassen (Schroer & Hertel, 2009).

Wikipedia, Linux, OpenStreetMap und viele andere erfolgreiche CEs haben ihr anfängliches Wachstum mit intrinsisch motivierten Beiträgen erzielt, bis sie eine kritische Größe erreicht hatten. Zu Beginn waren die Projekte Experimente. Sie zogen Enthusiasten an. Extrinsische Motivationen wurden erst prominent, nachdem CEs funktionierende Prozesse etabliert und wichtige Ressourcen geschaffen hatten (Osterloh & Rota, 2007).

Auf der Nachfrageseite sind die Produkte von CEs attraktiv, weil sie Innovationsressourcen schaffen, welche für deren Nutzung und Weiterverwendung frei verfügbar sind und bleiben. Nachfolgeinnovatoren, die in eine CE-Ressource investieren, werden dadurch nicht abhängig, weil die Ressource von niemandem kontrolliert wird. Kein anderer Investor kann die Firma daran hindern, die Ressource ihren Bedürfnissen entsprechend zu verwenden. Die generativen Technologien von CEs können nicht zurückgezogen werden.

Darüber hinaus verstärken Community Enterprises die Nachfrage nach weiteren frei verfügbaren Innovationsressourcen. Sie benötigen solche Ressourcen viel dringender als Firmen. Firmen können beispielsweise teure Softwarewerkzeuge und andere Innovationsressourcen kaufen, während CEs Alternativen finden müssen, wollen sie Freiwillige anziehen. Diese Alternativen sind oft nur erhältlich, wenn sie von anderen CEs produziert werden. Umgekehrt liefern bestehende CEs oft die Inspiration und die generativen Technologien für neue CE-Projekte. So gelang die Entwicklung von Linux auf der Grundlage bestehender, offen lizenzierter Softwarewerkzeuge. Wikipedia verwendet wiederum Linux und andere, offen lizenzierte Software. Die Existenz von CEs in einigen Gebieten schafft also eine Nachfrage für die Ausdehnung von CEs in andere Gebiete. Ein selbstverstärkender Kreislauf setzt ein.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass auf der Angebotsseite eine Mischung unterschiedlicher Motivationen für individuelle Beiträge zu CEs sorgt. Auf der Nachfrageseite befriedigen CEs einen Bedarf nach Technologien und Innovationsressourcen, die dauerhaft ohne Zugangsbeschränkungen verwendet und verbessert werden können.

III. Community Enterprises als Fremdkörper in der Marktwirtschaft

Community Enterprises sehen sich einzigartigen Herausforderungen gegenüber, weil sie unbeschränkt Zugang gewähren zu Ressourcen, die sie produzieren.

Diese Herausforderungen entstehen aus Interaktionen mit einer ökonomischen und juristischen Umwelt, die CEs nicht nur zu Fremdkörpern in der Marktwirtschaft machen, sondern auch – wenigstens teilweise – zu starken Konkurrenten. In diesem Abschnitt analysieren wir die Interaktionen zwischen CEs und Firmen, welche sowohl Herausforderungen als auch neue Möglichkeiten schaffen. Einerseits profitieren Firmen von CEs und geben ihnen auch manchmal Unterstützung. Andererseits sind diese Akteure wenig verlässliche Verbündete, weil ihre Unterstützung begrenzt ist und weil sie CEs oft als Konkurrenten bekämpfen. Obwohl CEs viel zur Gesamtwirtschaft beitragen, leiden sie darunter, dass sich ihre Beiträge mit den gängigen ökonomischen Instrumenten nicht erfassen lassen. Politische Entscheidungen neigen in der Folge dazu, die Interessen von CEs zu ignorieren oder nicht ernst zu nehmen, was den Umfang und die Qualität der Ressourcen einschränkt, welche CEs produzieren können.

Firmen haben bei der Schaffung und Entwicklung von CEs eine entscheidende Rolle gespielt – sowohl als Verbündete als auch als Gegner. Sie gehören zu den Hauptprofiteuren der von CEs produzierten Ressourcen. Startup-Unternehmen verwenden bevorzugt offen lizenzierte, generative Technologien, um ihr Geschäft schnell und zu geringen Kosten aufzubauen. Ehemalige Startup-Unternehmen wie Yahoo, Google und Facebook setzen offene Ressourcen in unternehmenskritischen Bereichen ein, auch lange nachdem sie groß geworden sind. Der Reiz von FOSS ist nicht auf Internetdienste beschränkt. Auch Hersteller von Netzwerkgeräten und Konsumelektronik verwenden FOSS. Sogar Börsenplätze verlassen sich für Hochleistungstransaktionsverarbeitung zunehmend auf FOSS.5) Firmen haben die von CEs geschaffenen frei verfügbaren Ressourcen schätzen gelernt und unterstützen ausgewählte Projekte. Das wohl prominenteste Beispiel ist der Linux-Kern. Zu seinen Sponsoren zählen viele der größten Produzenten von Software, Halbleitern, Konsumelektronik und Internetdiensten. Mit seinem jährlichen „Summer of Code“-Programm hat Google Tausenden von Studenten Stipendien gewährt, um an Hunderten von FOSS-Projekten mitzuarbeiten. Sogar die Dachorganisation von Wikipedia, die besonders darauf achten muss, jeglichen Anschein von Parteilichkeit oder Käuflichkeit zu vermeiden, hat Firmensponsoren.6)

Firmen sind jedoch wenig verlässliche Verbündete für CEs, denn ihre Interessen kollidieren oft, insbesondere in Bezug auf die Exklusivität und Aneignung von Ressourcen, auf die Governance, auf Wettbewerbsstrategien und vor allem in Bezug auf Regulierungsaspekte.

Exklusivität und Aneignung von Ressourcen. Die Aneignung von Ressourcen – durch Eigentum oder durch andere Formen exklusiver Kontrolle – ist ein Mittel zur Erlangung von Wettbewerbsvorteilen. Gemäß dem Resource-Based View der Strategielehre müssen diese Ressourcen wertvoll, selten, schwer nachzuahmen und nichtsubstituierbar sein. Firmen versuchen daher, ihre Ressourcen durch Isolationsmechanismen (Rumelt, 1984) oder Barrieren (Wernerfelt, 1984) zu schützen. Solche Mechanismen und Barrieren wurden vor allem durch die Ausdehnung geistiger Eigentumsrechte geschaffen und gestärkt. Viele Firmen haben in der Folge Geschäftsmodelle entwickelt, die sowohl starke als auch schwache Aneignungsregimes verwenden (Chesbrough, 2006). Diese verursachen oft Konflikte mit CEs. Beispielsweise kooperierte AT&T zu Beginn der Unix-Entwicklung mit anderen Firmen und Universitäten. Nach der Aufteilung der Firma von 1984 versuchte AT&T, die Lizenzeinnahmen für Unix zu steigern. Als Reaktion darauf ersetzte die Gemeinschaft die Teile von Unix, die Eigentum von AT&T waren. So wurde ein freies Unix geschaffen, für das keine Lizenzgebühren mehr fällig waren.

Weil CE-Ressourcen für profitorientierte Firmen einen großen Nutzen haben, wollen sie eine exklusive Kontrolle über deren Verwendung erlangen. Das aber widerspricht dem Ziel von CEs und ruft Widerstand hervor. Entsprechende Maßnahmen haben oft weitreichende Konsequenzen, weil sie in der Regel Lizenzierungsangelegenheiten betreffen, die auch für viele andere CEs relevant sind. Beispielsweise war die Copyleft-Klausel eine Reaktion auf Firmen, welche offene Ressourcen verwendeten, aber Verbesserungen als proprietäre Software verkauften (z. B. Osterloh & Rota, 2007).

Governance. Firmen appropriieren Wert, indem sie kollektives Handeln durch Planung und Kontrolle steuern. Im Gegensatz dazu schaffen CEs nicht nur bewusst Ressourcen in Form von öffentlichen Gütern, sondern verhindern genau die Art von Kontrolle über Ressourcen, welche Firmen benötigen. Sie weisen die Idee exklusiver Rechte an der Ressource zurück und damit auch die Mittel, die den Governancestrukturen von profitorientierten Firmen zugrunde liegen.

Wettbewerbsstrategien. CEs sind für Firmen Konkurrenten, welche die gängigen Regeln des Wettbewerbs in der Marktwirtschaft bedrohen. Erstens stellen CEs unbegrenzte Mengen ihrer Ressource kostenlos zur Verfügung. Sie stellen damit eine andere Form der Konkurrenz dar als neu eintretende Firmen, welche zwar mit tiefen Preisen Marktanteile gewinnen wollen, aber dennoch Interesse an gewinnbringenden Margen haben.

Zweitens können CEs nicht gekauft werden. Was sie produzieren, sind keine Aktiven, sondern offen lizenzierte und daher unwiderruflich für jedermann frei zugängliche Ressourcen. Einige wenige Rechte – etwa Trademarks – gehören oft einer eigens geschaffenen, gemeinnützigen Organisation; selbst wenn eine Firma in den Besitz solcher Namensrechte käme, würde die offene Lizenz es anderen erlauben, die Ressource zu kopieren und unter einem neuen Namen weiterzuführen. Das ist bei der Übernahme von Sun Microsystems durch Oracle geschehen. Mit dieser Transaktion erwarb Oracle auch die Namensrechte mehrerer FOSS-Projekte, darunter OpenOffice.org und Hudson. Die meisten Unterstützer von OpenOffice.org verließen jedoch das Projekt und führten ihre Arbeit an den Büroprogrammen unter dem neuen Namen LibreOffice fort. Die Community, welche die Integrationssoftware Hudson entwickelte, reagierte ebenfalls negativ. Sie gab den Namen, den Oracle für sich beanspruchte, auf und gründete ein neues CE unter dem Namen Jenkins.

Drittens erhöhen CEs den Konkurrenzdruck in angrenzenden Feldern. Wenn CEs die Nachfrage nach – und die Möglichkeiten für – weitere CE-Projekte schaffen, dehnen sie sich in zusätzliche Felder aus. Weil Firmen den Effekt freier Ressourcen in der Regel nur dann schätzen, wenn das den Wert der von ihnen kontrollierten Ressourcen erhöht (vgl. Henkel & Baldwin, 2010), begrüßen sie solche Ausdehnungen von CEs nicht.

Regulierung. Dies ist das wichtigste Schlachtfeld zwischen Firmen und CEs. CEs sind sich beispielsweise einig in der Ablehnung von Softwarepatenten, während Industrielobbyisten solche Patente unterstützen.7) Patente erlauben es Firmen, Kontrolle und Eigentumsrechte über Software auszuüben, selbst wenn die Urheberrechte offen lizenziert sind. Eng verwandt mit Softwarepatenten ist die laufende Debatte über die Definition offener Standards. Auf der einen Seite argumentieren CEs, dass die Verwendung von Standards weder eine Genehmigung noch Lizenzzahlungen erfordern darf. Regierungen in aller Welt haben dieses Argument unterstützt, indem sie Schritte unternommen haben, um in ihren Beschaffungsrichtlinien offene Standards zu bevorzugen. Auf der anderen Seite argumentieren Industrielobbyisten, die Förderung offen lizenzierter Produkte und lizenzkostenfreier Standards sei unangebracht; die Regierungen sollten stattdessen „den Markt entscheiden lassen“ (vgl. Spinello, 2003). Aus dieser Sicht sollten Regierungen, welche die Beiträge von CEs beurteilen, sich wie profitorientierte Firmen verhalten und die Vorteile für die öffentliche Wohlfahrt ignorieren.

Die bisherige Analyse zeigt, dass Firmen die Methoden und Praktiken von CEs nicht übernehmen können, ohne die Kontrolle zu verlieren, welche ihre Geschäftsmodelle lukrativ macht. Sie sind deshalb bestrebt, Regulierungen zu schaffen, welche es ihnen erlauben, Kontrolle auszubauen oder den Wert der von CEs hergestellten Ressourcen für die Öffentlichkeit zu schwächen. Daher gibt es von Firmen wenig Unterstützung für CEs. Tun sie es dennoch, dann nur insoweit, als das ihre Kontrolle über wettbewerbsrelevante Ressourcen stärkt.

IV. Implikationen für die Theoriebildung

In diesem Abschnitt diskutieren wir die theoretischen Implikationen dieser Entwicklungen für die Standardökonomik und für die Theorie der Firma, die auf der Standardökonomik basiert. Wir untersuchen deren Annahmen, welche eine adäquate Analyse von CEs behindern und deren Potential als Quelle institutioneller Innovation und ökonomischen Nutzens nicht erfassen können.

In der Ökonomik werden erstens Externalitäten üblicherweise als Problem betrachtet. Entsprechend ist die Internalisierung von externen Effekten das Standardrezept der Ökonomik zur Behandlung von externen Effekten. Geistige Eigentumsrechte sind ein prominentes Beispiel dafür. Indem sie öffentliche Güter ausschließbar machen, ermöglichen sie Investoren die Aneignung von Nutzen, der sonst eine positive Externalität ihrer Arbeit wäre. Die Existenz von CEs zeigt jedoch, dass in manchen Fällen die Internalisierung externer Effekte weniger vorteilhaft ist als die Erhaltung der Nichtausschließbarkeit eines öffentlichen Gutes. Zu diesem Schluss gelangt auch die Spillover-Theorie (Frischmann, 2009; Frischmann & Lemley, 2007), die nicht als Teil der Standardökonomik gilt.

Eine zweite Annahme favorisiert starke Eigentumsrechte und dehnt diese Sicht auf geistiges Eigentum aus. Dies steht im Gegensatz zu empirischer Evidenz, welche keineswegs den gesamtwirtschaftlichen Nutzen geistigen Eigentums bestätigt (z. B. Bessen & Meurer, 2008; Landes & Posner, 2003; Menell, 2007). Die gut dokumentierten Vorteile des Privateigentums an materiellen Gütern gelten nicht automatisch für immaterielle Güter. Das zeigt auch die Tatsache, dass CEs Wert schaffen, indem sie bewusst Ressourcen produzieren, die niemandem gehören.

Eine dritte Annahme betrifft die Natur von Innovation. Seit Joseph Schumpeter gelten produzierende Firmen als Hauptquelle von Innovation (Baldwin & Hippel, 2011). Diese Annahme stimmt nicht für CEs. Das Internet basiert auf nicht-proprietären Technologien und wurde zum Treibhaus für kommerzielle und nichtkommerzielle Innovation, indem es jedermann erlaubte, sich am Wettbewerb um Aufmerksamkeit und Kaufkraft zu beteiligen. Die Rolle solcher Innovationsmotoren lässt sich im Rahmen der Standardökonomik nicht beschreiben.

Viertens kann eine Theorie der Firma, welche sich auf die Frage nach den Grenzen der Firma konzentriert, die Eigenschaften von barrierefreien Unternehmungen – wie den CEs – nicht erfassen. Das ist vor allem deswegen problematisch, weil in den meisten Formulierungen der Theorie die Grenzen der Firma anhand der Reichweite der Autorität zentraler Entscheidungsträger bestimmt werden. In CEs gibt es keine solche Autorität. Das könnte erklären, warum Übersichten zur Theorie der Firma die Existenz von CEs und ähnlichen Gemeinschaften nicht einmal erwähnen (z. B. Zenger u. a., 2011).

Unpassende Annahmen stellen für die Erforschung neuer Phänomene große Hürden dar. Erstens werden neue Phänomene wie CEs im Licht konventioneller Theorien unterschätzt. Das ist insbesondere darauf zurückzuführen, dass konventionelle Maße für ökonomische Aktivitäten – etwa BIP, Anzahl Beschäftigter, Gewinne, F&E-Ausgaben oder Patentaktivitäten – den Nutzen von CEs für die Gesamtwirtschaft fast vollständig ausblenden. Mögliche alternative Maße, welche CEs einschließen, wären etwa die Messung von Glück (Frey, 2008; Frey & Stutzer, 2002; Layard, 2005) oder von Capabilities (Nussbaum & Sen, 1993).

Zweitens ist es nicht möglich, theoriegeleitet Voraussetzungen für die Entstehung von CEs zu identifizieren. Dies wäre erst dann der Fall, wenn die ökonomische Theorie der Firma zu einer umfassenden Theorie der Unternehmung erweitert würde, welche neben Firmen auch CEs umfasst.

Drittens sind CEs in konventionellen empirischen Studien in der Regel nicht Teil der Stichproben. Dadurch werden Mängel bestehender Theorien nicht bemerkt, welche CEs betreffen.

Viertens erschwert die internationale Harmonisierung von Gesetzen empirische Studien. Die abnehmende Vielfalt der juristischen Umwelt eliminiert Möglichkeiten, die Auswirkungen unterschiedlicher Regulierungen zu erforschen (Reichman & Dreyfuss, 2007).

Fünftens werden Gesetzesänderungen diskutiert, welche die existierenden Nischen für CEs weiter einschränken oder ganz zerstören könnten, z.B. die Verlängerung von Schutzfristen und ein Leistungsschutzrecht für Verleger.

Zur tieferen Analyse dieser Probleme wäre allerdings eine umfassende Theorie der Unternehmung nötig, welche sowohl die Existenz von Firmen als auch die Existenz von CEs erklärt und daraus Hinweise für ein konfliktärmeres Einpassen von CEs in die Marktwirtschaft ableitet.

V. Schlussfolgerungen

Die ökonomische Forschung hat sich lange auf das Studium von profitorientierten Organisationen konzentriert, welche basierend auf zentraler Autorität und innerhalb klar definierter Grenzen Ressourcen im Privateigentum produzieren. Andere Arten von Unternehmungen haben zwar in den vergangenen Jahrzehnten ebenfalls einige Prominenz erlangt. So hat die Literatur zu Allmenden gezeigt, dass Ressourcen im Kollektiveigentum mit selbstorganisierter, polyzentrischer Governance erfolgreich verwaltet werden können (E. Ostrom, 1990, 2010; Powell, 1990). Aber diese Unternehmungen sind exklusive Klubs, die auf starke persönliche Beziehungen oder klar definierte Grenzen angewiesen sind. Sie kontrollieren physische, relationale oder andere Ressourcen einzig im Interesse ihrer Mitglieder.

Im Gegensatz dazu sind barrierefreie Community Enterprises noch kaum systematisch untersucht worden. Sie produzieren Ressourcen, die niemand kontrolliert. Solche Ressourcen ermöglichen nachhaltige Innovation, weil sie Nachfolgeinnovatoren ohne Genehmigung zulassen. Zahlreiche Firmen, besonders in den schnell wachsenden Internet- und Informationstechnologieindustrien, nutzen diese Ressourcen. CEs kollidieren jedoch häufig mit profitorientierten Firmen, weil sie auf Prinzipien basieren, die einer konventionell verstandenen Marktwirtschaft fremd sind. Obwohl die Bedeutung von CEs vielfach anerkannt wird, tragen die Standardökonomik und die Theorie der Firma bisher wenig zur Erklärung ihres Erfolgs bei. Jedoch schaffen Community Enterprises große Werte – die allerdings mit herkömmlichen Methoden schwer messbar sind – welche es dringend notwendig erscheinen lassen, eine umfassende Theorie der Unternehmung und der Marktwirtschaft zu formulieren, welche neben konventionellen Firmen auch Community Enterprises zu erklären vermag. Davon sind wir derzeit noch weit entfernt.

Daraus ergeben sich zwei Konsequenzen für die Theoriebildung. Erstens müssen die Annahmen der ökonomischen Modelle daraufhin intensiv überprüft werden, ob sie die Erforschung neuer Phänomene wie der Community Enterprises und ihre Einpassung in ein breiteres Verständnis der Marktwirtschaft behindern. Zweitens sollte nach alternativen Maßen gesucht werden, welche die Aktivitäten und Resultate von CEs besser erfassen können.

Community Enterprises – Fremdkörper in der Marktwirtschaft?

Fußnoten

2)

„Linux Kernel Development: How Fast it is Going, Who is Doing It, What They are Doing, and Who is Sponsoring it“, http://go.linuxfoundation.org/who-writes-linux-2012, März 2012. „Wikipedia Statistics“, http://stats. wikimedia.org/EN/TablesWikipediansEditsGt5.htm (besucht: 2012-05-28).

3)

Bennis & O’Toole (2005); Corley & Gioia (2011).

4)

Wir ziehen das Konzept unterschiedlicher motivationaler Frames aus Lindenberg (2001) und Lindenberg und Foss (2011) dem Konzept eines Motivationskontinuums von Gagné und Deci (2005) vor, weil es besser zur Frage passt, wie Individuen in einem Team zu motivieren sind.

5)

Leo King, „London Stock Exchange Linux record breaking system faces new challengers“, http://www.computerworlduk.com/in-depth/open-source/3246835/ (2010-11-02).

6)

„Benefactors“, http://wikimediafoundation.org/w/index.php?title=Benefactors&oldid=58505.

7)

Zu den Unterstutzern von Softwarepatenten gehören viele grosse Firmensponsoren von FOSS-Projekten.

Brave New Open Government

Prof. Dr. Jörn von Lucke

Lehrstuhl für Verwaltungs- und Wirtschaftsinformatik, Zeppelin Universität, Friedrichshafen

Katharina Große, M.A.

Akademische Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Verwaltungs- und Wirtschaftsinformatik, Zeppelin-Universität, Friedrichshafen

I. Brave New World – Schöne neue Welt

II. Open Government

III. Offenes Regierungs- und Verwaltungshandeln

IV. Trends und Perspektiven

V. Brave New Open Government

Literatur:

GI 2012: Fachgruppe Verwaltungsinformatik und Fachbereichs Informatik in Recht und öffentlicher Verwaltung der Gesellschaft für Informatik: Memorandum zur Öffnung von Staat und Verwaltung (Open Government) – Positionspapier der Fachgruppe Verwaltungsinformatik und des Fachbereichs Informatik in Recht und öffentlicher Verwaltung der Gesellschaft für Informatik, Gesellschaft für Informatik – Fachgruppe Verwaltungsinformatik, Bonn 2012. Online: http:// fb-rvi.gi.de/fileadmin/gliederungen/fg-vi/FGVI-121016-GI-PositionspapierOpen Government.pdf; Aldous Huxley 1932: Brave New World, Perennial, 1932; Aldous Huxley 1978: Schöne neue Welt. Utopischer Roman, Das neue Berlin, Berlin 1978; Harold Dwight Lasswell 1956: The Decision Process – Seven Categories of Functional Analysis, University of Maryland Press, College Park 1956; Jörn von Lucke 2012: Open Government Collaboration – Offene Formen der Zusammenarbeit beim Regieren und Verwalten – Gutachten für die Deutsche Telekom AG zur T-City Friedrichshafen, Stand: 25.10.2012, Deutsche Telekom Institute for Connected Cities, Zeppelin Universität gemeinnützige GmbH, Friedrichshafen 2012. Online: http://www.zu.de/deutsch/lehrstuehle/ticc/JvL-121025-OpenGovernment Collaboration-V1.pdf; Jörn von Lucke/Heinrich Reinermann 2002: Speyerer Definition von Electronic Government, in: Heinrich Reinermann und Jörn von Lucke (Hrsg.): Electronic Government in Deutschland, Ziele – Stand – Barrieren – Beispiele – Umsetzung, Forschungsbericht, Band 226, Forschungsinstitut für öffentliche Verwaltung, Speyer 2002, S. 1 – 8; Jörn von Lucke, Christian Geiger, Alexander Hoose und Mario Schreiner 2012: Open Budget 2.0 & Open Budget Data – Öffnung von Haushaltswesen und Haushaltsdaten, in: Jörn von Lucke (Hrsg.): Entdeckung, Erkundung und Entwicklung 2.0: Open Government, Open Government Data und Open Budget 2.0, Schriftenreihe des Deutsche Telekom Institute for Connected Cities | TICC der Zeppelin Universität Friedrichshafen, Band 1, epubli GmbH, Berlin 2012, S. 157 – 217; Peter Mertens 2009: Fehlschläge bei IT-Großprojekten der Öffentlichen Verwaltung – ein Beitrag zur Misserfolgsforschung in der Wirtschaftsinformatik, Arbeitspapier 1/2009, 3. Auflage, Universität Erlangen-Nürnberg, Nürnberg 2009. Online: http://www.wi1-mertens.wiso.uni-erlangen.de/veroeffentlichungen/download/SWP_Arbeitsbericht.pdf.

I. Brave New World – Schöne neue Welt

Das Buch “Brave New World”,1) auf Deutsch: „Schöne neue Welt“,2) wurde von Aldous Huxley 1932 veröffentlicht. Bei dem Werk handelt es sich um eine Utopie. Genaugenommen ist es eine Dystopie, ganz im Sinne einer Anti-Utopie, die eine Gesellschaft beschreibt, in der „Stabilität, Frieden und Freiheit“ gewährleistet zu sein scheinen. In Wirklichkeit skizziert der Autor eine Kastengesellschaft mit Brut- und Aufzuchtzentren im künftigen Jahr 2540, in der der Einzelne von einer Weltregierung gesteuert wird, ohne Möglichkeiten zur freien Entfaltung seiner Persönlichkeit zu besitzen. Das eigentlich Schöne und Erstrebenswerte ist zu einem Monster mutiert.

Utopien und Dystopien sollen die Leser dazu anregen, über bestimmte Entwicklungen und deren Konsequenzen ausführlicher nachzudenken. Die Möglichkeit eines Romans eröffnet es dem Autor, Auswüchse einer Entwicklung in einer Form zu skizzieren, die zwar weit entfernt zu sein scheinen, aber evolutionäre Konsequenz aktueller Forderungen und Schöpfungen sein könnten. Die Verknüpfung dieser Entwicklungen mit dem fiktiven Leben von Hauptcharakteren eröffnet es dem Leser, sich über eine Erzählung in diese möglichen Welten einzudenken und diese zu bewerten. Utopien skizzieren, wie sich Gesellschaften im Idealfall entwickeln könnten, wenn Menschen die gebotenen Chancen ergreifen und Potentiale nutzen. Autoren nutzen Utopien und Dystopien insbesondere für eine verdeckte Gesellschaftskritik. Über die Erzählung können sie indirekt auf Missstände und Fehlentwicklungen hinweisen. Aus der anschließenden öffentlichen Debatte um das Werk und die skizzierten Fehlentwicklungen entstehen oftmals politische Forderungen, die gesellschaftspolitische Bedeutung erlangen und die Zukunft maßgeblich prägen. Es kann versucht werden, Entscheidungen zu treffen, um die Gesellschaft eher in Richtung einer Utopie als in Richtung einer Dystopie zu beeinflussen. Diese Mechanismen möchte sich dieser Beitrag zu Nutzen machen. Konkret soll aufgezeigt werden, welche Gefahren darin liegen könnten, Open Government ohne Reflektion dogmatisch umzusetzen, es nur teilweise umzusetzen oder es einfach fehlzuinterpretieren. Primär geht es darum, das Potential sichtbar zu machen, dass in einem strategischen Gesamtkonzept mit konsequenter Umsetzung liegt. So kann Deutschland ein echtes „Brave New Open Government“ erreichen, ohne die Schattenseiten und die Ironie einer „Brave New World“.

„Open Government“ oder das „offene Regierungs- und Verwaltungshandeln“ sind Umschreibungen für den aktuellsten Trend der e-Government-Entwicklung. Beide Begriffe dienen derzeit noch als Schlagwörter und Sammelbegriffe für eine Strömung, die großen Wert auf Offenheit, Öffentlichkeit, Transparenz, Bürgerbeteiligung und Zusammenarbeit insbesondere durch Web 2.0-Technologie und Social Media legt. Mit dem von einer Bürgervereinigung initiierten und mittlerweile in Kraft getretenen Transparenzgesetz in Hamburg hat diese Entwicklung nun nachhaltige Folgen für die Bundesrepublik Deutschland. Das Potential eines offenen Regierungs- und Verwaltungshandelns kann durchaus beachtlich sein, birgt es doch erhebliche Potentiale zur Stärkung der demokratischen Bürgergesellschaft. Derzeit bestehen große Gestaltungsräume, da viele Felder noch nicht besetzt und systematisch aufbereitet worden sind. Durch unüberlegte oder nicht wirklich abgemessene Maßnahmen kann jedoch Schaden angerichtet werden. Konsequenz muss eine wohl überlegte Einführung von Open Government Konzepten sein, in der mögliche negative Auswüchse frühzeitig gedanklich berücksichtigt und wo erforderlich auch Grenzen gesetzt werden müssen.

II. Open Government

Der Anglizismus „Open Government“ wird derzeit in Deutschland vor allem als ein Sammelbegriff verwendet, unter dem eine Vielzahl an technischen und gesellschaftspolitischen Entwicklungen gebündelt werden, die alle etwas mit Offenheit, Öffentlichkeit, Vernetzung und Transparenz zu tun haben. In Tradition der Speyerer Definition von Electronic Government3) geht es der Verwaltungsinformatik um den zeitgemäßen Einsatz von Informations- und Kommunikationstechnologien zur Unterstützung der Abläufe beim Regieren und Verwalten über elektronische Medien. Das Internet und das World Wide Web haben über die vergangenen zwanzig Jahre hinweg bereits für nachhaltige Veränderungen in den Abläufen und in der Kommunikation gesorgt. Mit der zweiten Generation der Web-Dienste4) und einem breiten Angebot an jederzeit verfügbaren Cloud-Diensten5) hat sich eine Technologie etabliert, die auch von Laien rasch bedient und für eigene Zwecke verwendet werden kann, ohne eine jahrelange Grundausbildung in Informatik genossen zu haben. Der Einsatz von Social Media ist mittlerweile zum Bestandteil des Regierungs- und Verwaltungshandelns geworden. Dies lässt sich derzeit etwa an der Verwendung gesellschaftlicher Medien durch den Freistaat Bayern zeigen. Dieser nutzt zur Kommunikation mit der bayerischen Bevölkerung neben seinem Landesportal auch aktiv Facebook6), Twitter7) und YouTube8).

Die zweite Generation des Open Government (Open Government 2.0) hat seine Wurzeln aber nicht nur im E-Government, dem Internet, dem Web 2.0 und den verfügbaren Social Media. Zugleich fußt es in der Tradition einer offenen Verwaltung, die aus Skandinavien und dem angelsächsischen Raum kommend über EU-Richtlinien auch bei uns an Bedeutung gewonnen hat. Transparenz und Nachvollziehbarkeit des Verwaltungshandelns, Informationsfreiheit und Bürgerbeteiligung sind weitere Fundamente einer Bewegung zu mehr Offenheit, die durch die neuartigen technischen Möglichkeiten in einem ganz anderen Format mit Leben gefüllt werden könnte.

Im Kern geht es um eine Öffnung von Staat und Verwaltung gegenüber der Bevölkerung und der Wirtschaft. Dabei wird großer Wert auf Freiwilligkeit, externe Impulse, einen ergebnisoffenen Diskurs und eine Vernetzung der Akteure gesetzt. Dies stärkt die Bürgerorientierung des Verwaltungshandelns und entspricht den liberalen Gedanken einer Bürgergesellschaft. Das Web 2.0 und gesellschaftliche Medien wirken als Katalysatoren dieser Entwicklung. Mit ihrer Hilfe fordern Bürger zunehmend diese Öffnung vom Staat ein. Dies führt zu einem kulturellen Wandel für die öffentliche Verwaltung und die Politik.

III. Offenes Regierungs- und Verwaltungshandeln

Aus der zu beobachtenden Öffnung von Staat und Verwaltung (Open Government) durch Web 2.0-Technologien und soziale Netzwerke entwickeln sich derzeit neuartige Ansätze für ein offenes Regierungs- und Verwaltungshandeln mit einer starken Bürgerorientierung. Die Bundesrepublik Deutschland setzt dabei vor allem auf das Potential offener und frei zugänglicher Daten9). Andere Staaten wie die USA entwerfen mit ihren Bürgern gemeinsame Konzepte für eine neuartige Transparenz 2.0, eine Partizipation 2.0 und eine Zusammenarbeit 2.0, die über das Internet die Bürger direkt ansprechen und in staatliche Prozesse einbinden sollen. Dazu eröffnen die Web 2.0-Technologien ganz neue Perspektiven, an die technisch in der Vergangenheit kaum zu denken war. Weitere Aktivitätsfelder eines offenen Regierungs- und Verwaltungshandelns liegen in der offenen Staatskunst als Handwerkszeug für Politiker, in der Öffnung der Innovationsprozesse (Open Innovation), in der Ausweitung der Informationszugangsfreiheit, in der konsequenten Verwendung offener Standards und Schnittstellen sowie in offenen Prozess- und Wertschöpfungsketten.

Der Begriff „Open Government“ ist weder geschützt noch definiert. Derzeit wird er eher als Sammelbegriff für viele Ansätze verwendet, die je nach Gebietskörperschaft auch unterschiedlich ausgewählt werden10). Konsequenterweise müsste jede Gebietskörperschaft für sich eine Vision und Arbeitsdefinition für das „offene Regierungs- und Verwaltungshandeln“ erarbeiten. 2012 hat die Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Open Government“ des IT-Planungsrat dazu ein gemeinsames Positionspapier vorgelegt11): „Transparentes Regierungs- und Verwaltungshandeln, Teilhabe und Mitwirkung sowie Zusammenarbeit“. Wegen seiner zunächst starken Fokussierung auf frei zugängliche Verwaltungsdaten (Open Government Data) und der optionalen künftigen Ausweitung auf weitere Themen kann dieses Papier allerdings nur als erster Aufschlag mit einem Minimalkonsens verstanden werden. Das Memorandum der Gesellschaft für Informatik12) greift vom Verständnis her weiter, in dem es sieben Pfeiler für Open Government skizziert: Offenheit, Transparenz, Verantwortungsbewusstsein, Beteiligung der Bürger, neue Formen der Zusammenarbeit, Kohärenz sowie gemeinwohlorientierter Nutzen, Mehrwert und Effizienz.

Erforderlich erscheint eine nationale und ergebnisoffen geführte Diskussion unter Einbindung aller relevanten Stakeholder, welche Schwerpunkte beim offenen Regierungs- und Verwaltungshandeln gesetzt werden sollen. Ein solcher Prozess zur Erarbeitung eines nationalen Handlungsplans wird im Rahmen der internationalen Open Government Partnership13) vorgeschlagen. Diese Initiative zur Förderung eines offenen Regierungs- und Verwaltungshandelns haben sich bisher über 57 Staaten angeschlossen. Unterstützende Staaten erarbeiten nationale Aktionspläne für mehr Transparenz, Bürgerbeteiligung und Verwaltungsmodernisierung, die regelmäßig Revisionsprozessen unterworfen werden. Die Bundesrepublik Deutschland hat sich bisher immer noch nicht aktiv an dieser internationalen Zusammenarbeit beteiligt, da sie derzeit nicht über die dafür erforderlich personellen und finanziellen Ressourcen verfügt14).

IV. Trends und Perspektiven

Rund um das offene Regierungs- und Verwaltungshandeln können derzeit in Deutschland bereits einige Trends und Perspektiven beobachtet werden. So sehen Politiker aller Parteien dringenden Schulungsbedarf im Umgang mit Web 2.0-Diensten und Social Media, insbesondere da für sie gerade die jüngere Generation nicht mehr über die klassischen Medien Zeitungen, Radio- und Fernsehsender zu erreichen sind. Aus Furcht vor einem Wahlerfolg der Piratenpartei übernehmen die etablierten Parteien zudem deren Forderungen und Werkzeuge in ihrer Parteiarbeit. Die CSU verspricht bei einer Wiederwahl bei den nächsten Landtagswahlen, in Bayern bis 2018 eine Digitalisierungsmilliarde an Fördermitteln auszuschütten. Mit der von Heiner Geißler öffentlich durchgeführten Schlichtung im Rahmen von Stuttgart 2115) wurde Transparenz 2.0 in Deutschland beim einem Großbauvorhaben auf einem ganz neuen Niveau durchdekliniert. Die nach der Schlichtung neu gewählte grünrote Landesregierung in Baden-Württemberg hat mit Staatsrätin Gisela Erler sogar das Amt einer Staatsrätin für Zivilgesellschaft und Bürgerbeteiligung geschaffen, womit auch Partizipation 2.0 an Bedeutung gewinnen wird. In Bayern initiierte der neu gewählte Ministerpräsident Seehofer 2010 zu Beginn von Aufbruch Bayern eine Open Innovation Kampagne16), um von den Bürgern ganz im Sinne von Zusammenarbeit 2.0 direkt zu erfahren, welche Schwerpunkte seine Regierung in der Bildungs-, Familien- und Innovationspolitik setzen soll. Auch die Bundeskanzlerin hat Experten und Bürger im Rahmen des offen angelegten Zukunftsdialogs17) aufgerufen, sich mit eigenen Vorschlägen Gedanken über die Zukunft Deutschlands zu machen: Wie wollen wir leben? Wie wollen wir arbeiten? Wie wollen wir lernen? Vermessungsverwaltungen stellen der Open Street Map18) erfasste Geodaten zur Weiternutzung im Sinne von Open Data zur Verfügung. Einige Bundesländer haben zudem Datenportale und Datenkataloge eingerichtet, um systematisch die vorhandenen und bereits veröffentlichten Datenbestände der Behörden zu erschließen und um deren Weiternutzung zu forcieren. Der Aufbau der nationalen Prozessbibliothek kann zudem als erster Schritt in Richtung offener Prozess- und Wertschöpfungsketten verstanden werden.

Diese exemplarisch erwähnten Einzelaktivitäten, die nur Momentaufnahmen einer sehr heterogen Entwicklung sein können, fügen sich sehr gut in ein Open Government Gesamtbild ein. Dieses lässt sich am besten mit einem sechsstufigen Politikzyklus umreißen, aus dem sich sieben Open Government Trends ableiten19). Ausgangsbasis für den Politikzyklus ist ein Problem oder eine Herausforderung, die im Rahmen einer Problemdefinition formuliert und positioniert wird. Interessierte entwickeln im Rahmen des Agendasettings unterschiedliche Vorstellungen, die alle zur Lösung des Problems beitragen könnten. Im Sinne eines Wettbewerbs der Ideen werden diese Vorschläge öffentlich präsentiert und debattiert. Dies trägt zur Bildung einer öffentlichen Meinung und zur Entscheidungsvorbereitung bei. Wikis wie die Debatepedia20) zeigen, dass Entscheidungen nicht immer alternativlos sein müssen. Die zuständigen Entscheidungsträger treffen dann zu einem bestimmten Zeitpunkt eine Entscheidung, wie mit den Vorschlägen umzugehen ist. Diese drei Phasen im Zyklus sind eindeutig der Politik zuzuordnen. Im Anschluss wird die öffentliche Verwaltung von der Politik und Legislative mit der Implementation beauftragt, wobei sie insbesondere Budgetvorgaben zu berücksichtigen hat. Nachfolgend steht vor allem das Verwaltungshandeln unter besonderer Beobachtung. Eigentlich die Bürger, insbesondere aber Politik und Legislative monitoren die Umsetzung, weisen auf Schwierigkeiten hin und evaluieren zu einem vorgegebenen Zeitpunkt die erfolgte Realisierung. Im Ergebnis kann das skizzierte Problem erfolgreich bewältigt, abgemindert oder auch nur bedingt gelöst worden sein. Im letzteren Falle sollte das Problem erneut thematisiert und öffentlich behandelt werden, was zu einem Kreisschluss des Politikzyklus führt.

Abbildung 1: Sechsstufiger Politikzyklus und die sieben Open Government Trends

Im Kontext dieses sechsstufigen Politikzyklus können derzeit sieben Open Government Trends beobachtet werden, die maßgeblich zu Veränderungen in Politik und Verwaltung führen werden. Mit Facebook, Twitter und Co. lassen sich von jedermann überall spontan neue Gemeinschaften bilden. Zu jedem vorstellbaren Problem könnte so eine treibende Kraft installiert werden. Die proaktive und zeitnahe Bereitstellung von Informationen und frei zugänglichen Daten verbessert die Transparenz und Nachvollziehbarkeit staatlichen Handelns. Eine proaktive Information von breiten Bevölkerungsschichten ist über das Internet und Social Media durchaus vorstellbar. Gruppen nutzen zunehmend Werkzeuge zum gemeinsamen und gleichzeitigen Editieren von Texten und Gestalten von Konzepten und Werken. Kommunikative Werkzeuge fördern den Gedankenaustausch, tragen zur Meinungsbildung bei und ermöglichen in größeren Gruppen das Beraten und ergebnisoffene Diskutieren. Ebenso sind bereits Werkzeuge zur offenen Meinungsbildung, zum gemeinsamen Entscheiden in Großgruppen, zum gemeinsamen Handeln in verteilten Umgebungen und zum gemeinsamen Programmieren verfügbar. Ein Feedback aus der Bevölkerung lässt sich über diverse Werkzeuge zum gemeinsamen Kommentieren und Bewerten einholen und im Sinne eines offenen Monitorings und einer offenen Evaluation des Verwaltungshandelns einsetzen21), 22)<raised><sup>2</sup></raised>.

V. Brave New Open Government

Was bedeutet diese Entwicklung für Staat und Verwaltung, wenn die eben skizzierten Überlegungen im Sinne einer Utopie konsequent für Staat und Verwaltung weitergedacht und umgesetzt werden? Und welche Gefahren lauern, wenn die Umsetzung nicht strategisch geleitet und wissenschaftlich reflektiert wird?

Über das Internet, Blogs und soziale Netzwerke können heute von jedermann sich mit Politik und Verwaltung kritisch auseinandersetzende Papiere und Gutachten publiziert und schnell verbreitet werden. In einer freiheitlichen und offenen Demokratie stellen die Freiheit von Forschung und Lehre sowie die Publikationsfreiheit wesentliche Säulen der Gesellschaft dar. Autoren, Wissenschaftler und Experten finden über das Internet und Open Access neuartige Publikationsformen, mit denen sie eine breite Öffentlichkeit rasch erreichen. Konstruktiv angelegte, aber politisch wenig opportune Werke, etwa Peter Mertens23) Arbeitspapiere zu Fehlschlägen bei IT-Großprojekten in der öffentlichen Verwaltung, können so Politik und öffentliche Verwaltung rasch unter Druck und Zugzwang bringen, insbesondere wenn sie von den Leitmedien entdeckt und zum Monitoring des Verwaltungshandelns verwendet werden. Ein demokratischer Staat muss und sollte dies aushalten können, egal ob es um Schulqualität24), Plagiatserkennung25) oder die Probleme am BER-Großflughafen26) geht. Schließlich profitieren der Staat und die Bevölkerung stets von einer konstruktiv angelegten Kritik und einem externen Feedback, da aus den Anregungen heraus Schwachstellen bekannt und mit konkreten Vorschlägen auch rasch behoben werden können. Verschließt der Staat aber seine Augen vor diesen Entwicklungen, steht er der teils berechtigten Kritik vielfach unvorbereitet gegenüber. Dies führt zu Verteidigungshaltungen, so dass Impulse kaum konstruktiv aufgenommen werden. Statt zu einer konstruktiven, aber fehlertoleranten Kultur könnte es zu einer Fehlervermeidungskultur kommen, in der wenig passiert und Verantwortlichkeiten kaum festzustellen sind. An Stelle von mehr Transparenz und verbesserter Qualität käme es dann zu Undurchsichtigkeit und Stillstand.

Sicherlich werden die skizzierten Konzepte rund um Open Government nicht nur von einer Partei, der Piratenpartei, besetzt. Vielmehr ist damit zu rechnen, dass die Piratengeneration, also die Generation, die mit den Ideen der Piratenpartei groß geworden ist, diese Impulse und Werkzeuge in alle Parteien einbringen werden. Beispielsweise nutzt bereits die FDP in Bayern mit NewDemocracy27) einen eigenen Liquid Democracy Klon zur parteiinternen offenen Meinungsbildung. Es ist davon auszugehen, dass alle Parteien zur besseren Diskussion mit vergleichbaren Liquid-Werkzeugen experimentieren werden. Über die kommenden Jahrzehnte werden solchen Systeme weiter reifen. Konsequenterweise sollte davon ausgegangen werden, dass diese Weiterentwicklungen langfristig einen Reifegrad erlangen, der sie auch für staatliche Wahl- und Abstimmungsprozesse attraktiv machen wird. Eine offene Einstellung gegenüber diesen neuen Prototypen und Werkzeugen führt dazu, dass diese getestet werden und sich die besten Ansätze von ihnen durchsetzen werden. Durch Erfahrungsaustausch lernen unterschiedliche Akteure voneinander. Verwendete Software wird weiter optimiert. Durch eine gemeinsame Strategie benutzen verschiedene Parteien und Regierungen auf unterschiedlichen Ebenen die gleichen oder ähnliche Werkzeuge, was die Nutzung für den Bürger erleichtert. Fehlen dagegen der Wille und die Strategie, werden Bürger mit einem nicht optimalen Flickenteppich proprietärer Lösungen kämpfen müssen. Die Beteiligungsbereitschaft lässt dann nach.

Das am 6.10.2012 in Kraft getretene Transparenzgesetz in Hamburg setzt für Deutschland wichtige Maßstäbe. Konsequenterweise muss damit gerechnet werden, dass auch in den anderen Bundesländern und beim Bund entsprechende Gesetzesvorhaben eingebracht werden. Dies kann auf Landesebene ebenfalls durch eine unabhängige Bürgerinitiative angestoßen werden, die sich am Vorschlag der Hamburger Volksinitiative Transparenz schafft Vertrauen28) orientiert. Konsequenz dieser Transparenz 2.0 werden äußerst transparente Parlamente nach Schweizer Vorbild29) und transparente Regierungen nach britischem Vorbild30) sein. In Großbritannien informiert der Premierminister tagesaktuell die Bürger mit Hilfe seines Transparenzportals über seine Geschäftspläne, Zuständigkeiten, Besucher, Verträge, Ausgaben und Datenbestände und setzt damit neue Maßstäbe. Marian Steinbach hat mit seinem Angebot „Offenes Köln“31) gezeigt, dass vor allem in den Datenbeständen der Stadtversammlungen und Parlamente noch ein großes Entwicklungspotential für eine bürgerfreundlichen Aufbereitung und eine Weiternutzung bestehender Datenbestände auf kommunale Ebene steckt. Staat und Verwaltung können von neuen Impulsen profitieren und die Entwicklung der Transparenz so aktiv mitgestalten. Stellen sie sich aber gegen eine Veröffentlichung und Erschließung ihrer Daten und Informationen, wird die Entwicklung von den Bürgern getrieben und ist dann für den Staat schwer steuerbar. Das Informationsfreiheitsanfragen unterstützende Portal „Frag den Staat“32) der Open Knowledge Foundation zeigt, dass Bürger auch zur Selbsthilfe greifen können und sich ein eigenes offenes Wissensmanagement um die Verwaltung herum aufbauen, wenn diese an Transparenz nur ein geringes Interesse hat. Solche Ansätze werden dank des Open Source Gedankens in vielen Bereichen Nachahmer finden.

Friedrich Lindenberg von der Open Knowledge Foundation hat darüber hinaus mit dem Offenen Haushalt33) den Bundeshaushaltsplan mit Hilfe einer Open Tree Map sehr verständlich visualisiert und für eine ergebnisoffenen Debatte erschlossen. Politiker und Bürger fordern eine solche Aufbereitung von ihrer Finanzverwaltung zunehmend ein. Konsequenz dieser Forderungen sich echte transparente Haushaltssysteme wie etwa in Texas34), in denen nicht nur die Haushaltsplandaten, sondern auch die Haushaltsbewirtschaftung und Rechnungslegung tagesaktuell für jedermann über das Internet frei abrufbar und analysierbar sind. Der US-Bundestaat Illinois zeigt mit seinem Transparenzportal35), dass eine solche Offenlegung sogar personenbezogen bis auf das monatliche und jährliche Einkommen der Beschäftigten heruntergebrochen werden kann. Gerade solche Aufbereitungen würden aber in Europa gegen geltende Datenschutzregelungen verstoßen und eine Neiddebatte initiieren, die personalpolitisch und gesellschaftspolitisch nicht wünschenswert ist. Umso wichtiger ist es, dass Politik und Verwaltung eine Öffnung begleiten und vorsichtig lenken, damit eine Transparenzkultur geschaffen wird, die von alle beteiligten Akteuren getragen werden kann und sich in die gesamtdeutsche Kultur einfügt.

Ein offen angelegtes Beschaffungswesen bedeutet, dass nach Abschluss einer Vergabe die zuständige Verwaltungsbehörde nicht nur über den erfolgreichen Bieter und sein Angebot informiert, sondern auch eine Transparenz über die anderen Bieter und deren Angebote herstellt. Die Regierung von Nova Scotia in Kanada stellt über ihr Tenderportal36) eine solche detaillierte Einsicht für alle interessierten Bürger, Bieter und die Presse proaktiv her. Nicht jeder Anbieter wird dies begrüßen, insbesondere wenn dadurch Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse offenbart werden. Auch Rechtsanwälte werden irritiert sein, wenn ihre Ausarbeitungen für jedermann frei einsehbar sind. Hier ist also eine politische Abwägung zu treffen, ob die Transparenz des Vergabeverfahrens im Sinne des Auftraggebers (und Steuerzahlers) oder die kommerziellen Eigeninteressen potentieller Auftragnehmer Priorität haben sollen. Der US-Staat Indiana geht diesen Weg noch weiter und veröffentlicht im Sinne von „Open Contracts“ zudem alle mit der öffentlichen Hand geschlossenen Verträge und Vertragstexte in einem eigenen Vertragsportal37) im Internet. Nimmt sich der Staat dieser Abwägungsaufgabe nicht an, sieht er sich unkalkulierbaren Gefahren gegenüber, Unternehmen vor den Kopf zu stoßen und Bürger nicht mitzunehmen. Mit einer durchdachten Strategie können diese jedoch überzeugt und als Befürworter gewonnen werden.

Open Innovation Intermediärsplattformen werden zunehmend zu wichtigen Innovationstreibern im öffentlichen Sektor. So bemühte sich 2012 die Schweizer Plattform Atzio38) um Anregungen ihrer Nutzer zum perfekten Krankenhausaufenthalt für das Spital in Bülach, ein neuartiges Messe-Erlebnis für die Berner Messe und eine App für die Schweizer Post. Richtig eingesetzt kann mit diesen Werkzeugen und Angeboten die Innovationskraft im öffentlichen Sektor nachhaltig erhöht werden. Werden die Ergebnisse nicht in die Arbeit des Staates eingebunden, verpuffen die Ergebnisse. Die Beteiligten werden dann enttäuscht und wenden sich weiter von Politik und Verwaltung ab.

Diese ausgewählten Beispiele und ihre utopische Fortschreibung zeigen, dass eine Veränderung von Staat und Verwaltung in Richtung einer Öffnung und Vernetzung keine Mutmaßung ist, sondern schon längst eingesetzt hat. Das offene Regierungs- und Verwaltungshandeln, das vor allem durch die neuen technologischen Möglichkeiten der Internet und der Social Media eröffnet wird, muss allerdings im Detail über die kommenden Jahre hinweg stark an Konturen gewinnen. In Deutschland wie in anderen Staaten werden sich in diesem Entwicklungsprozess auch unvorhersehbare Facetten einer Transparenz eröffnen, die konstruktiv kritisch zu hinterfragen und in ihrer Umsetzung wissenschaftlich zu begleiten sind. Ohne Vision, Ziele und eine Strategie ist eine derartige Hinterfragung schwierig. Der Staat würde eher auf besondere Ereignisse reagieren statt zu gestalten. Eventuelle negative Konsequenzen würden somit zu unkalkulierbar eintretenden Gefahren, wenn bei ernsten Problemen der Druck aus Wirtschaft und Bevölkerung schlagartig ansteigt. Dieser Mehraufwand für Open Government ist es aber wert, denn eine Öffnung von Staat und Gesellschaft trägt maßgeblich zur Steigerung von Lebens- und Standortqualität bei. Mit einer reflektierten Strategie und der nötigen konstruktiven, wissenschaftlichen Kritik, können wir uns in Richtung eines echten „Schönen Neuen Open Government“ bewegen.

Brave New Open Government

Fußnoten

1)

Aldous Huxley 1932: Brave New World, Perennial, 1932.

2)

Aldous Huxley 1978: Schöne neue Welt. Utopischer Roman, Das neue Berlin, Berlin 1978.

3)

Jörn von Lucke/Heinrich Reinermann 2002: Speyerer Definition von Electronic Government, in: Heinrich Reinermann und Jörn von Lucke (Hrsg.): Electronic Government in Deutschland, Ziele – Stand – Barrieren – Beispiele – Umsetzung, Forschungsbericht, Band 226, Forschungsinstitut für öffentliche Verwaltung, Speyer 2002, S. 1 – 8.

4)

Web 2.0-Technologien.

5)

http://www.ethority.de/weblog/social-media-prisma.

6)

http://www.facebook.com/bayern.

7)

https://twitter.com/aufbruchbayern.

8)

http://www.youtube.com/Bayern.

9)

http://www.govdata.de und http://www.govapps.de.

10)

GI 2012: Fachgruppe Verwaltungsinformatik und Fachbereichs Informatik in Recht und öffentlicher Verwaltung der Gesellschaft für Informatik: Memorandum zur Öffnung von Staat und Verwaltung (Open Government) – Positionspapier der Fachgruppe Verwaltungsinformatik und des Fachbereichs Informatik in Recht und öffentlicher Verwaltung der Gesellschaft für Informatik, Gesellschaft für Informatik – Fachgruppe Verwaltungsinformatik, Bonn 2012. Online: http://fb-rvi.gi.de/fileadmin/gliederungen/fg-vi/FGVI-121016-GI-PositionspapierOpenGovernment.pdf, S. 1.

11)

BLA 2012, „Transparentes Regierungs- und Verwaltungshandeln, Teilhabe und Mitwirkung sowie Zusammenarbeit“, abrufbar unter: http://e-konsultation.de/opengov.

12)

GI 2012.

13)

http://www.opengovpartnership.org.

14)

https://fragdenstaat.de/anfrage/dokument-das-nichtteilnahme-an-opg-begrundet.

15)

http://www.schlichtung-s21.de.

16)

http://www.aufbruch-bayern.de.

17)

https://www.dialog-ueber-deutschland.de.

18)

http://www.openstreetmap.org.

19)

Das Konzept des Politikzyklus stammt ursprünglich von Harold Dwight Lasswell aus dem Jahre 1956. Mittlerweile gibt es viele Variationen mit einem Umfang von 4 bis 18 Zykluselementen.

20)

http://debatepedia.idebate.org.

21)

Jörn von Lucke, Christian Geiger, Alexander Hoose und Mario Schreiner 2012: Open Budget 2.0 & Open Budget Data – Öffnung von Haushaltswesen und Haushaltsdaten, in: Jörn von Lucke (Hrsg.): Entdeckung, Erkundung und Entwicklung 2.0: Open Government, Open Government Data und Open Budget 2.0, Schriftenreihe des Deutsche Telekom Institute for Connected Cities | TICC der Zeppelin Universität Friedrichshafen, Band 1, epubli GmbH, Berlin 2012, S. 157 – 217, S. 166.

22)

Jörn von Lucke 2012: Open Government Collaboration – Offene Formen der Zusammenarbeit beim Regieren und Verwalten – Gutachten für die Deutsche Telekom AG zur T-City Friedrichshafen, Stand: 25.10.2012, Deutsche Telekom Institute for Connected Cities, Zeppelin Universität gemeinnützige GmbH, Friedrichshafen 2012. Online: http://www.zu.de/deutsch/lehrstuehle/ ticc/JvL-121025-OpenGovernmentCollaboration-V1.pdf, S. 4.

23)

Peter Mertens 2009: Fehlschläge bei IT-Großprojekten der Öffentlichen Verwaltung – ein Beitrag zur Misserfolgsforschung in der Wirtschaftsinformatik, Arbeitspapier 1/2009, 3. Auflage, Universität Erlangen-Nürnberg, Nürnberg 2009. Online: http://www.wi1-mertens.wiso.uni-erlangen.de/veroeffentli chungen/download/SWP_Arbeitsbericht.pdf.

24)

http://www.spickmich.de.

25)

GuttenPlag: http://de.guttenplag.wikia.com/wiki/GuttenPlag_Wiki.

26)

https://ber.piratenfraktion-berlin.de und https://redmine.piratenfraktion-berlin. de/dmsf/uber.

27)

http://fdpbayern.newdemocracy.de.

28)

http://www.transparenzgesetz.de.

29)

Amtliches Bulletin: http://www.parlament.ch.

30)

http://www.number10.gov.uk/transparency.

31)

http://offeneskoeln.de.

32)

https://fragdenstaat.de.

33)

http://bund.offenerhaushalt.de.

34)

http://www.texastransparency.org/moneygoes.

35)

http://www.accountability.illinois.gov.

36)

http://www.gov.ns.ca/tenders/tenders/ns-tenders.aspx.

37)

State Contracts: http://www.in.gov/itp/2336.htm.

38)

https://www.atizo.com/projects/ideas/.

Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung – Die zivilrechtliche Erfassung des Datenhandels

Dr. Louisa Specht

Rechtsanwältin, Anwaltskanzlei Küster Klas & Kollegen, Karlsruhe

I. Einführung

II. Übertragbarkeit von Persönlichkeitsbestandteilen

III. Vertragsrechtliche Ausgestaltung von Datenüberlassungsverträgen

IV. Deliktische Haftung im Falle der Beeinträchtigung extern gespeicherter Daten

I. Einführung

Personenbezogene Daten sind der Rohstoff der internetaffinen Gesellschaft, in der wir leben, ihr Handel ein lukratives Geschäftsmodell. Sie werden in auffallender Art und Weise in sozialen Netzwerken angefragt, über Clickstreamanalysen1), den Einsatz von Cookies2) oder auch den Dienst Google Analytics3) sowie im Offline-Bereich vor allem über den Einsatz von Kundenkarten sowie der Teilnahme an Gewinnspielen erhoben.4) Nicht nur Facebook gibt dabei Interessen, die Nutzer auf ihren Profilen geäußert haben, an Partnerunternehmen weiter,5) auch über sogenannte Adresshändler, deren Geschäftsmodell in einem Zusammentragen und Weitergeben personenbezogener Daten liegt, können verschiedenste Angaben diverser Personengruppen entgeltlich erworben werden, etwa Anschriften, Kontonummern, Daten über die Vorliebe für Luxusgüter, die Suche nach einem Partner, das Kaufverhalten, etc.6) Für diesen entgeltlichen Erwerb personenbezogener Daten von einem anderen als dem Betroffenen auf Grundlage eines schuldrechtlichen Vertrags hat sich der Begriff des Datenhandels etabliert.

Im Wesentlichen ist er durch den Gesetzgeber – wenn auch in Grenzen – gewollt und von den Betroffenen in Kauf genommen.7) Der rechtliche Rahmen wird insbesondere durch 28, 29 BDSG vorgegeben. Wenn aber eine Nutzung personenbezogener Daten zu wirtschaftlichen Zwecken hingenommen, ja sogar gewollt ist, dann müssen auch die zivilrechtlichen Konsequenzen dieser faktischen Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung bedacht werden. Für die Frage nach einer zivilrechtlichen Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen dem Betroffenen selbst und der datenerhebenden Stelle ist dies bereits geschehen.8) Der entgeltliche Erwerb personenbezogener Daten von einem anderen als dem Betroffenen aber war bislang kaum Gegenstand wissenschaftlicher Erörterung. Diesem Themenkomplex widmet sich die hier zusammengefasste Dissertation. Dabei stellen sich sowohl öffentlich-rechtliche Fragen, wie die der Übertragbarkeit von Persönlichkeitsrechten, vor allem aber wird die zivilrechtliche Einordnung von Verträgen zur Überlassung personenbezogener Daten erörtert. Ihren Abschluss findet die Dissertation in einer Thematisierung der deliktischen Haftung im Falle der Beeinträchtigung von extern gespeicherten Daten.

II. Übertragbarkeit von Persönlichkeitsbestandteilen

Am Anfang einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung mit personenbezogenen Daten steht die Frage, ob und wie personenbezogene Daten in eine nach den Grundsätzen des Privateigentums ausgestaltete Wirtschaftsordnung eingegliedert werden können. Die Zuordnung von Gütern zu einer Person erfolgt dabei im Wesentlichen durch das im dritten Buch des BGB geregelte Sachenrecht. Die Zuordnung einer Sache zu einer Person bedeutet, dass dem Berechtigten die Sache unmittelbar zugewiesen wird und dass er dadurch auf sie einwirken kann, ohne dass er eine andere Person um Erlaubnis fragen muss.9) Durch diese unmittelbare Zuordnung entsteht eine Personen-Sach-Beziehung.10) Das umfassendste Zuordnungsrecht ist dabei das Eigentum als absolutes – d.h. gegenüber jedermann wirkendes – Herrschaftsrecht. Zuordnungsrechte können aber nicht nur an Sachen bestehen, sondern ebenso an anderen Gegenständen, wie etwa das Urheberrecht an persönlichen geistigen Schöpfungen oder das Patentrecht an Erfindungen. Es liegt also im Zivilrecht grundsätzlich eine Zweiteilung in Vermögensgegenstand und Recht an diesem Vermögensgegenstand vor.

Im Ausgangspunkt handelt es sich bei personenbezogenen Daten zunächst einmal um unkörperliche Gegenstände, die Aussagen über persönliche Verhältnisse des oder der Betroffenen zulassen. Sie sind zwar selbst nicht eigentumsfähig – dies ist einzig ihr Trägermedium – , die Befugnis über die Verwendung dieser personenbezogenen Daten zu entscheiden, steht als informationelles Selbstbestimmungsrecht, einer Fallgruppe des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG, jedoch einzig dem Betroffenen zu.11) Zwar hat das Bundesverfassungsgericht im Volkszählungsurteil dargelegt, dass der Einzelne kein Recht im Sinne einer absoluten, uneingeschränkten Herrschaft über seine Daten habe,12) dennoch ist niemand außer dem Betroffenen selbst befugt, in die Verwendung seiner Daten einzuwilligen, §§ 4, 4a BDSG. Insoweit kann zumindest im Grundsatz davon gesprochen werden, dass durch das informationelle Selbstbestimmungsrecht eine Zuordnung personenbezogener Daten zum Betroffenen erfolgt.13)

Personenbezogene Daten werden für den Rechtsverkehr aber insbesondere dann relevant, wenn sie in vergegenständlichter Form vorliegen.14) Möglich ist insoweit etwa eine Verkörperung personenbezogener Daten durch Niederschrift oder Speicherung. Die Daten werden auf diesem Wege visualisiert, sie werden durch ein Objekt, etwa ein Blatt Papier, einen USB-Stick etc., festgehalten. Diese Verkörperung ist nicht nur bei personenbezogenen Daten, sondern bei allen Persönlichkeitsaspekten, etwa dem Eigenbild, dem eigenen Namen etc. möglich. Man spricht im Falle einer solchen Verkörperung von Persönlichkeitsbestandteilen durch Fixierung und Visualisierung von objektivierten oder materialisierten Persönlichkeitsdetails15), von außerhalb der Person liegenden eigenpersönlichen Gegenständen16) oder auch von vergegenständlichten Persönlichkeitsgütern17). Das Recht über die Verwendung dieser vergegenständlichten Persönlichkeitsdetails zu entscheiden, bezieht sich dann auf diese fixierten Daten, Bilder, etc. als objektiviertem Persönlichkeitsgut.

Das Trägermedium ist dabei eigentumsfähig i.S.d. §§ 929 ff. BGB, das Recht über die Verwendung der personenbezogenen Daten zu entscheiden, bleibt jedoch weiterhin Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Aus der eigentumsrechtlichen Lage am körperlichen Trägermedium folgt keinesfalls, dass auch das Recht, über die Verwendung der verkörperten personenbezogenen Daten zu entscheiden, dem Eigentümer des Trägermediums zusteht. Wie im Immaterialgüterrecht die Frage des Eigentums am Trägermedium von der Frage des Nutzungsrechts am Immaterialgut zu trennen ist, ist auch die Inhaberschaft des Persönlichkeitsrechts an materialisierten personenbezogenen Daten von der sachenrechtlichen Zuordnung des Speichermediums zu differenzieren.18) Das Eigentumsrecht ordnet lediglich das Trägermedium einer Person zu, das informationelle Selbstbestimmungsrecht aber trifft weiterhin die Zuordnung hinsichtlich der personenbezogenen Daten. Denn die Einwilligung des Betroffenen ist unabhängig von der Eigentumslage am Trägermedium für eine datenschutzrechtskonforme Verwendung personenbezogener Daten erforderlich.

Unerlässlich ist daher die Erörterung der zivilrechtlichen Übertragbarkeit des informationellen Selbstbestimmungsrechts als hier betroffenes Zuordnungsrecht. Eine Übertragbarkeit des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung im Ganzen kann es dabei nicht geben. Niemand kann sich vollständig und für alle Zeit seines informationellen Selbstbestimmungsrechts begeben.19) Dies wäre schon mit seiner Grundkonzeption als aus der Menschenwürde abgeleitetes Selbstbestimmungsrecht, das sich einer eigentumsrechtlichen Personen-Sach-Beziehung verschließt, nicht vereinbar. Möglich erscheint jedoch eine Übertragbarkeit von Persönlichkeitsrechten an materialisierten personenbezogenen Daten als von der Persönlichkeit in gewisser Weise ablösbarer Persönlichkeitsgüter.20) Hierbei folgt die Arbeit im Ergebnis im Wesentlichen dem in Teilen der Literatur vorgeschlagenen Weg konstitutiver Übertragungsmöglichkeiten des Persönlichkeitsrechts im Wege der Einräumung einfacher Lizenzen. Grundrechtlich sollte das Persönlichkeitsrecht in seinen wirtschaftlichen Bestandteilen als unter Art. 14 Abs. 1 GG fallend anerkannt werden.

III. Vertragsrechtliche Ausgestaltung von Datenüberlassungsverträgen

Die typologische Zuordnung eines Datenüberlassungsvertrags hängt von der konkreten Ausgestaltung der Datenübermittlung ab. Je nachdem, ob eine schriftliche oder elektronische Übermittlung erfolgt, unter Verwendung von oder unter Verzicht auf ein körperliches Trägermedium, aus einem bereits vorhandenen Bestand von Daten oder aber unter zusätzlicher Vereinbarung einer der Datenübermittlung vorangehenden Eigenleistung des Schuldners, etwa der Erhebung der Daten, differieren die Möglichkeiten der vertraglichen Zuordnung. Sicherlich gewährleistet die Vertragsfreiheit hier im Einzelnen eine schier unzählbare Anzahl denkbarer Vertragsabsprachen. Es erscheint insoweit schon gar nicht möglich, aber auch nicht angezeigt, alle vorstellbaren Fälle der vertraglichen Disposition über personenbezogene Daten mit den vom Bürgerlichen Gesetzbuch zur Verfügung gestellten Vertragstypen zu qualifizieren. Möglich und sinnvoll ist indes die typologische Einordnung repräsentativer Grundtypen von Datenüberlassungsverträgen. Kennzeichnend für die hier untersuchten Fälle ist dabei die Datenübermittlung als Leistungspflicht des Schuldners. Fallkonstellationen, in denen die Datenübermittlung als reine Schutzpflicht ausgestaltet ist oder auch der Erfüllung von Aufklärungspflichten dient, sind nicht Gegenstand der Untersuchung. Dieser Leistungspflicht der Datenüberlassung korrespondiert eine im Synallagma hierzu stehende Gegenleistungspflicht zur Erbringung eines Entgelts.

Die Zuordnung eines Rechtsgeschäfts zu einem Vertragstypus erfolgt dabei grundsätzlich anhand seines gesetzlichen Leitbildes, das durch die Typenmerkmale des jeweiligen Vertrags identifiziert wird.21) Zwar sind diese nicht Definitionsmerkmal, sondern einem Indiz vergleichbar, denn nicht zwingend müssen alle Typenmerkmale verwirklicht sein, um ein Rechtsgeschäft dem gesetzlichen Leitbild eines Vertrags zuzuordnen. Sofern das Gesamtbild eines Vertrags dem gesetzlichen Typus im Wesentlichen entspricht, können spezifische Charakteristika auch schwächer ausgeprägt sein oder sogar gänzlich fehlen.22)

Nach diesen Grundsätzen sollten für die Übermittlung zunächst zu generierender, zusammenzustellender oder zu selektierender personenbezogener Daten die §§ 631 f. BGB gelten. Da es sich um einen Werkvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter handelt, sind außerdem die in § 675 Abs. 1 BGB genannten Regelungen des Auftragsrechts anwendbar. Die zeitlich befristete Überlassung personenbezogener Daten stellt dagegen einen Pachtvertrag, § 581 BGB dar, da das unkörperliche Datum gerade keine „Sache“ im Sinne des Mietvertrags ist, sondern ein sonstiger Gegenstand, dessen zeitlich befristete Überlassung einzig über das Pachtrecht zu erfassen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob dieser Vertrag direkt zwischen datenüberlassender und datennutzender Stelle geschlossen wird oder über einen Listbroker vermittelt wird.

Die dauerhafte, endgültige Übermittlung von Daten ohne vorangehende Eigenleistung der datenüberlassenden Stelle letztlich sollte als Kaufvertrag qualifiziert werden und dies auch ohne die Verwendung eines körperlichen Trägermediums. Zwar entspricht hier die einer Übermittlung personenbezogener Daten zugrundeliegende Vertragsvereinbarung nicht unmittelbar dem Kaufvertragsrecht, da dieses in seinem gesetzlichen Leitbild unter anderem die Übertragung einer Rechtsposition sowie eine vollständige Entäußerung des Vertragsgegenstands beim Verkäufer voraussetzt. Beide Kriterien sind hier jedoch nicht erfüllt. Denn das personenbezogene Datum ist weder eigentumsfähig, noch stellt das Persönlichkeitsrecht eine übertragbare Rechtsposition dar. Darüber hinaus erfolgt die Übermittlung des Datums selbst in der Regel auch nicht unter Verlust desselben bei der datenüberlassenden Stelle. Auch bei dieser bleibt das Datum vielmehr in der Regel gespeichert. Ein weiteres entscheidendes typologisches Merkmal des Kaufvertragsrechtes ist jedoch die Dauerhaftigkeit der Überlassung des Vertragsgegenstandes. Mit diesem Kriterium, das auch im Falle einer dauerhaften Überlassung personenbezogener Daten aus einem bereits vorhandenen Datenbestand erfüllt wird, ist ein Alleinstellungsmerkmal des Kaufrechts erfüllt, das entscheidendes Kriterium zur Abgrenzbarkeit von den Gebrauchsüberlassungsverträgen ist. Wie bereits Otto von Gierke anmerkte, begründen Gebrauchsüberlassungsverträge im Gegensatz zu Veräußerungsverträgen

„ein auf Dauer, jedoch nicht auf immer währende Dauer angelegtes Schuldverhältnis.“ 23)

Mit der Erfüllung dieses Alleinstellungsmerkmals sollte daher ein Vertrag zur dauerhaften Überlassung von Daten aus einem bereits vorhandenen Datenbestand als Kaufvertrag qualifiziert werden.

IV. Deliktische Haftung im Falle der Beeinträchtigung extern gespeicherter Daten

Als letzte Konsequenz einer faktischen Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung muss auch die Haftung außerhalb vertraglicher Beziehungen bedacht werden. Denn der Bestand personenbezogener Daten kann insbesondere für Unternehmen einen erheblichen Vermögenswert aufweisen und daher drohen auch außerhalb vertraglicher Beziehungen durch den Zugriff Dritter, durch Hackerangriffe und Viren erhebliche Schäden: So verliert etwa ein Kreditkartenunternehmen pro Stunde 1,5 Millionen Euro, wenn es auch nur vorübergehend nicht auf seine Kundendaten zugreifen kann.24) Zwischen dem erstmaligem Auftreten etwa eines Virus im System und seiner Entdeckung können dabei längst auch die Sicherungskopien von Daten befallen sein mit der Folge eines vollständigen Datenverlustes.25) Das Strafrecht hat auf diese Gefährdungslage jüngst mit der (Neu-)Normierung der §§ 202a f. StGB reagiert, die im Zivilrecht als Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB herangezogen werden können. Auch § 826 BGB ist bei vorsätzlicher, sittenwidriger Schädigung des Dateninhabers eine mögliche Anspruchsgrundlage. Sowohl § 823 Abs. 2 BGB, als auch § 826 BGB tragen jedoch für den Geschädigten den Nachteil in sich, dass sie jeweils eine vorsätzliche Verletzungshandlung fordern und damit an hohe Voraussetzungen geknüpft sind.26) Den Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 1, der bereits fahrlässiges Handeln ausreichen lässt, kann bei Zugriff auf personenbezogene Daten nur der Persönlichkeitsrechtsinhaber selbst geltend machen, denn § 823 Abs. 1 setzt die Verletzung einer absolut geschützten Rechtsposition voraus.27) Da eine Übertragung des Persönlichkeitsrechts ebenso wie die Einräumung absoluter Lizenzen hieran in der deutschen Rechtsordnung aber nicht möglich ist, kann einem Dritten von Seiten des Betroffenen keine absolute Rechtsposition an den personenbezogenen Daten eingeräumt werden.28) Ein Anspruch wegen Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs kommt nur bei Betriebsbezogenheit des Eingriffs in Betracht.

Um den vom Persönlichkeitsrechtsinhaber zu unterscheidenden Dateninhaber auch über 823 Abs. 1 BGB zu schützen, behilft sich die Rechtsprechung mit der Annahme einer Eigentumsverletzung am materiellen Trägermedium.29) Im Falle der Schädigung des Datenbestands ist das Speichermedium zwar nicht in seiner Sachsubstanz verletzt, nach Ansicht der Rechtsprechung liegt aber ein Gebrauchsentzug vor, da der Eigentümer das Speichermedium nicht mehr nach seinen Belieben (also zum Abruf der geschädigten Daten) nutzen könne.30) Dieses Haftungsmodell setzt aber voraus, dass das Speichermedium und damit der Server im Eigentum des Dateninhabers steht. Im Falle der Beeinträchtigung extern gespeicherter Daten wird in der Literatur diskutiert, ob dem Datennutzer ein sogenanntes „Recht am eigenen Datenbestand“ als absolutes Recht i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB zuerkannt werden sollte oder aber ob eine Haftung nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation in Betracht kommt.

Ein sogenanntes „Recht am eigenen Datenbestand“ aber würde zu einer Kollision mit dem Persönlichkeitsrecht des Betroffenen führen, so dass als Konsequenz zwei konfligierende und sich daher gegenseitig aufhebende Rechte über § 823 Abs. 1 BGB geschützt würden. Vorzugswürdiger erscheint daher eine Lösung über die Grundsätze der Drittschadensliquidation. Denn auch im Falle der Beeinträchtigung extern gespeicherter Daten kommt es zu einer der Drittschadensliquidation wesensimmanenten Schadensverlagerung auf den mittelbar Geschädigten: Die Rechtsgutsverletzung tritt beim Servereigentümer ein, der Schaden jedoch beim Dateninhaber, der durch die Beeinträchtigung der von ihm zusammengetragenen Daten Störungen in Betriebsabläufen, Verdienstausfall, Wiederherstellungskosten und andere Vermögenseinbußen hinnehmen muss. Dabei tritt der Dateninhaber auch an die Stelle des Servereigentümers, der selbst keinen Schaden erleidet. Der Schaden hätte aber ebenso bei dem Dateninhaber auftreten können, wenn dieser die Daten auf einem eigenen Server gespeichert hätte. Insoweit wird die Möglichkeit des Schadenseintritts mit Auslagerung der Daten lediglich durch ein zufälliges Element auf den Servereigentümer verlagert.

Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung – Die zivilrechtliche Erfassung des Datenhandels

Fußnoten

1)

Zur Begrifflichkeit vgl. Bauer, MMR 2008, 435 (437).

2)

Vgl. hierzu ausführlich: Hillenbrandt-Beck/Greß, DuD 2010, 389 (391).

3)

Vgl. hierzu eingehend: Clifton, Advanced Web Metrics with Google Analytics, S. 45 f.

4)

Buchner, DuD 2010, 39 (39).

5)

Lindner, FAZ vom 25.5.2010, abrufbar unter http://www.faz.net/s/RubD16E 1F55D21144C4AE3F9DDF52B6E1D9/Doc~EB6FFF6A871B841B6A8CA40CCD DD1CDB2~ATpl~Ecommon~Scontent.html, zuletzt abgerufen am 20.10.2010.

6)

Vgl. Brendel, Stern.de vom 30.8.2008, abrufbar unter http://www.stern.de/digital/telefon/datenhandel-von-opfern-und-taetern-636466.html, zuletzt abgerufen am 20.10.2010.

7)

Vgl. Buchner, DuD 2010, 39 (39), der von einem Tauschmodell „Leistung gegen Einwilligung“ spricht.

8)

Vgl. hierzu ausführlich: Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht; Weichert, NJW 2001, 1463 f.

9)

Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, § 1 Rz. 3.

10)

Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, § 1 Rz. 3.

11)

Zur Verschiedenheit von Person und Persönlichkeitsgut vgl. bereits Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 209 f.

12)

BVerfG Urteil v. 15.12.1983 – 1 BvR 209/83, BVerfGE 65, 1 (43) – Volkszählung = NJW 1984, 419 (422).

13)

So bereits: Beuthien, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, S. 25 f.

14)

Vgl. zu diesem Aspekt eingehend: Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 209 f.

15)

Weichert, NJW 2001, 1463 (1467); Ullmann, AfP 1999, 209 (210).

16)

Hierzu sollen nach Beuthien/Schmölz, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrechte, S. 22, auch personenbezogene Daten zählen.

17)

Forkel, NJW 1993, 3181 (3182).

18)

Vgl. Kilian, CR 2002, 921 (926).

19)

Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 286.

20)

Zu Persönlichkeitsgüterrechten allgemein vgl. Beuthien, Persönlichkeitsschutz durch Persönlichkeitsgüterrrechte, insb. S. 32 f.

21)

Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung, S. 93.

22)

Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 297; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 303; Leenen, Typus und Rechtsfindung, S. 171 f., 179 f.; Haedicke, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung, S. 93.

23)

Von Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. III, S. 509.

24)

Wehlau, OLG Report 2004, abrufbar unter http://www.olg-report.de/media/komm0414.RTF, S. 1, zuletzt abgrufen am 30.10.2010.

25)

Rombach, CR 1990, 101 (102); vgl. auch Wehlau, OLG Report 2004, abrufbar unter http://www.olg-report.de/media/komm0414.RTF, S. 1, zuletzt abgrufen am 30.10.2010.

26)

Vgl. § 15 StGB in Hinblick auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 202a f. StGB.

27)

Ihm steht auch ein Anspruch gem. § 7 BDSG sowie der quasi-negatorische Abwehranspruch des § 1004 Abs. 1 BGB analog zu.

28)

Vgl. hierzu BGH Urteil v. 14.10.1986 – VI ZR 10/86, NJW-RR 1987, 231 (231 f.) – Nena.

29)

OLG Karlsruhe Urteil v. 7.11.1995 – 3 U 15/95, NJW 1996, 200 (201); Meier/ Wehlau, NJW 1998, 1585 (1588); Rombach, CR 1990, 101 (104), der darauf verweist, dass auch das Löschen von Tonbändern eine Eigentumsverletzung des Trägermediums sei; vgl. hierzu auch Gerstenberg, NJW 1956, 540 (540); Schönke-Schröder § 303 Rz. 8b; a.A. LG Konstanz Urteil v. 10.5.1996 – 1 S 292/95, NJW 1996, 2662 (2662).

30)

OLG Karlsruhe Urteil v. 7.11.1995 – 3 U 15/95, NJW 1996, 200 (201); vgl. auch Wehlau, OLG Report 2004, abrufbar unter http://www.olg-report.de/ media/komm0414.RTF, S. 1, zuletzt abgrufen am 30.10.2010.

Proprietäres Patentrecht beim Einsatz von Open Source Software

Bernd Suchomski*)

I. Ausgangslage

II. Open Source Definition

III. Patentrechtliche Wirkung

1. Lücke im Lizenzvertrag/Anwendbares Recht

a) Grundsatz der urheberrechtlichen Erschöpfung

b) Schranken des Patentrechts und Reichweite des Urheberrechts

c) Patentrechtliche Zwangslizenzen

2. Notwendigkeit der Lückenschließung

a) Verstoß gegen den Nichtdiskriminierungsgrundsatz der OSS-Lizenzen

b) Widersprüchliches Verhalten bei der Verbreitung von OSS-Lizenzen mit Weiterlizenzierungspflichten

3. Ergänzende Vertragsauslegung

a) Interessensausgleich zwischen urheberechtlichen Lizenzgeber und Patentinhaber

b) Interessensausgleich zwischen dem Patentinhaber und den weiteren Lizenznehmern

c) Bestimmbarkeit der Lizenzreichweite

IV. Praktische Durchsetzbarkeit

I. Ausgangslage

Das Prinzip von Open Source Software (OSS) gestattet jedermann das freie Kopieren, Modifizieren und Verbreiten einer Software. Die auf diesem Prinzip basierenden Lizenzen benennen und vermitteln regelmäßig die Urheberrechte an den Programmen gemäß §§ 69a ff. UrhG. Sie verpflichten den Lizenznehmer oftmals noch, den erhaltenen oder sogar den weiterentwickelten Code wieder unter derselben bzw. einer kompatiblen OSS-Lizenz1) zu verbreiten.

Software-Elemente können aber auch durch das Patentrecht geschützt sein, wenn Sie mit technischen Anlagen kombiniert sind.2) Solche computerimplementierten Erfindungen sind meist bei großen Firmen angesiedelt, welche sich das aufwendige Patentrecherche- und -anmeldeverfahren leisten können.3) Diese Unternehmen sind aber gleichfalls geneigt, zu Open Source Software zu greifen, um sich Entwicklungskosten und -zeit für neue Produkte zu sparen.

Dadurch kommt es zur Kollision verschiedener Interessen. Die OSS-Community bzw. der OSS-Lizenzgeber hat ein Interesse an der freien Entwicklung und Verbreitung der Software. Der lizenznehmende Patentinhaber möchte zwar davon profitieren aber gleichzeitig frei über sein Patentrecht verfügen, d.h. es notfalls gegen andere Entwickler der bezogenen Software einsetzen können. Geradezu widersprüchlich erscheint aber der Ansatz, verschiedene Schutzrechte hinsichtlich ein und derselben Software einmal nach eigenem Ermessen – d.h. proprietär4) – und einmal im Rahmen der freien Entwicklung nutzen zu wollen. Die folgende Abhandlung bietet einen Überblick über die Problempunkte und einen darauf basierenden Lösungsvorschlag.5)

II. Open Source Definition

Die Open Source Initiative hat den Kern der freien Entwicklung in der sog. Open Source Definition6) (OSD) festgehalten, wie sie auch von der Literatur anerkannt wird:7)

Eine OSS-Lizenz gestattet die uneingeschränkte Weiterverbreitung der Software, ohne dass dafür Lizenzgebühren erhoben werden.8)

Es werden Veränderungen und Weiterentwicklungen (Modifikationen) der Software sowie deren Weiterverbreitung unter den gleichen Lizenzbedingungen erlaubt.9)

Ebenso darf die Lizenz keine Nutzergruppen oder Anwendungsgebiete der Software beschränken. Die eingeräumten Rechte müssen für jeden Empfänger der Software Gültigkeit haben, ohne dass diese dabei auf den Abschluss eines separaten Lizenzvertrags angewiesen sind.10)

Schließlich darf eine OSS-Lizenz keine Beschränkungen vorsehen, wonach andere Programme, die mit der Open Source Software vertrieben werden, auch unter eine OSS-Lizenz zu stellen sind.11)

Das OSS-Lizenzangebot wird regelmäßig als AGB behandelt12) und entweder direkt durch den Rechtsinhaber oder botenschaftlich über einen Software-Distributor angeboten.13) Die Annahme erfolgt direkt oder konkludent durch Wahrnehmung der darin erwähnten Lizenzrechte, wie z. B. durch das Verbreiten der Software.14)

III. Patentrechtliche Wirkung

Die Auslegung der OSS-Lizenzverträge, richtet sich nach dem objektiven Empfängerhorizont. So ist maßgeblich, wie verständige und redliche Vertragspartner den Wortlaut unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstehen. Ausnahmsweise ist eine ergänzende Vertragsauslegung möglich.15) Ferner greift bei der Auslegung von Patent- und Urheberrechtslizenzverträgen die Zweckübertragungstheorie. Danach wird der Lizenzgeber regelmäßig nur soweit zugunsten des Anderen über sein Schutzrecht verfügen, wie es zur effektiven Vertragsdurchführung notwendig ist.16)

Grundsätzlich kann ein OSS-Lizenzvertrag auch die Nutzungsrechte an Patentrechten einräumen, wenn er diese Rechtsmaterie ausdrücklich regelt.17) Bei den übrigen OSS-Lizenzverträgen ohne eindeutigen Bezug zum Patentrecht ist eine ergänzende Vertragsauslegung nach § 157 BGB angezeigt. Bei ihnen tritt der Konflikt des patentrechtlichen Verbotsrechtes mit dem Gedanken der freien Softwareentwicklung18) zu Tage, ohne dass eine einfachere Lösung greifbar ist. Diese Konstellation soll im Folgenden genauer untersucht werden.

1. Lücke im Lizenzvertrag/Anwendbares Recht

In einem solchen Fall ist eine auslegungsbedürftige Lücke im Lizenzvertrag ist anzunehmen, weil das ansonsten anwendbare Recht den Sachverhalt nicht angemessen regelt.19)

a) Grundsatz der urheberrechtlichen Erschöpfung

Die Grundsätze der urheberrechtlichen Erschöpfung nach dem Ersterwerb gem. §§ 69c Nr. 3 UrhG i. V. m. § 17 Abs. 2 UrhG führen nicht zu einer Lösung des Problems. Zwar könnte man annehmen, dass der OSS-Lizenzvertrag jedenfalls keine patentrechtliche Wirkung entfaltet, wenn bereits die urheberrechtliche Nutzung nicht mehr kontrolliert werden kann. Jedoch bleibt der Erschöpfungsgrundsatz im vorliegenden Fall auf das Urheberrecht beschränkt. Hier werden zunächst nur die Urheberrechte einer Vielzahl von Entwicklern eingeräumt. Damit klärt der Erschöpfungsgrundsatz nur, wann jemand dinglichurheberrechtlichen Beschränkungen beim rechtmäßigen Vertrieb von Software unterworfen werden kann.20) Er sagt nichts darüber aus, wie mit anderen, bislang noch nicht lizenzierten Schutzrechten – wie dem Patentrecht – zu verfahren ist. Deren Regelung ist – vom Erschöpfungsgrundsatz unabhängig – weiterhin einer vertraglichen Reglung zugänglich.21)

b) Schranken des Patentrechts und Reichweite des Urheberrechts

Die Schranken des Patentrechts – insbesondere der Gebrauch zu Privat- bzw. Testzwecken nach den §§ 11 Nr. 1 bzw. Nr. 2 PatG sowie das Vorbenutzerrecht nach § 12 PatG22) – können ebenfalls keinen interessenskonformen Ausgleich bieten. Sie bilden die urheberechtlich Nutzungsrechte, welche in den OSS-Lizenzen benannt werden, nicht vollständig ab. Stattdessen geht der OSS-Lizenzvertrag regelmäßig über die Schranken des Patentrechts hinaus. Die danach erlaubte gewerbliche Installation einer Software auf einem Computer kann z. B. sowohl eine Vervielfältigung im Sinne des Urheberrechts, als auch die Herstellung eines patentierten Erzeugnisses nach § 9 S. 2 Nr. 1 PatG darstellen.23)

Wollte man also unter Hinweis auf die rechtssystematische Trennung von Urheber- und Patentrecht dem OSS-Lizenzvertrag jegliche patentrechtliche Wirkung absprechen, so würde auch seine urheberrechtliche Wirkung ausgehebelt. Man könnte sich des Patentrechts bedienen, um die unbestrittene urheberrechtliche OSS-Lizenz der anderen Entwickler einzuschränken.

c) Patentrechtliche Zwangslizenzen

Auch eine Lösung über die Erteilung von Zwangslizenzen nach § 24 PatG ist nicht vertretbar. Sie würde mit den OSS-Grundprinzipien in einen unangemessenen Konflikt geraten. So steht bereits der Umstand, dass sich der Lizenzsuchende zunächst nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Abs. 2 Nr. 1 PatG beim Patentinhaber um eine Lizenz bemühen muss, dem Grundsatz entgegen, dass eine OSS-Nutzung bereits ohne Einholung einer anderen als der OSS-Lizenz möglich sein soll.24) Ein weiteres Hindernis für die Anwendbarkeit der Zwangslizenzen ist die Pflicht zur Entrichtung einer Lizenzgebühr, § 24 Abs. 6 S. 4 PatG, welche bei Open Source Software nicht vorgesehen ist.25)

Eine unangemessene Regelung würde auch bei Anwendung des § 24 Abs. 2 Nr. 2 PatG vorliegen. Danach erhält der Lizenzsuchende nur eine Zwangslizenz, wenn diese zur Verwertung einer eigenen Erfindung dient, die gleichzeitig einen wichtigen technischen Fortschritt gegenüber dem rangälteren Patent mit sich bringt. Das Prinzip von Open Source verpflichtet den Lizenznehmer dagegen gar nicht dazu, erfinderisch tätig zu werden. Ihm soll es auch erlaubt sein, die bereitgestellte Software nach eigenem Ermessen einfach zu gebrauchen. In diesem Fall würde ihm dann aber keine Zwangslizenz nach § 24 Abs. 2 Nr. 2 PatG zustehen, weil er damit keine neue Erfindung gemacht hat.

2. Notwendigkeit der Lückenschließung

Ferner besteht eine Notwendigkeit, die beschriebene Lücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach § 157 BGB zu schließen.

a) Verstoß gegen den Nichtdiskriminierungsgrundsatz der OSS-Lizenzen

Ohne eine ergänzende Vertragsauslegung würde es unter den Lizenznehmern zu einer den OSS-Lizenzverträgen widersprechenden Diskriminierung kommen. Das Regelungskonzept dieser Verträge geht vom Gleichlauf aller erteilten Lizenzen aus. Jeder Teilnehmer soll darauf vertrauen dürfen, die eingeräumten Nutzungsrechte diskriminierungs- und lizenzgebührenfrei nutzen zu können.26) Der Patentinhaber hätte jedoch als einziger OSS-Lizenznehmer die Möglichkeit, eine Diskriminierung nachträglich und einseitig durchzusetzen, wenn man den Lizenzvertrag auf eine urheberrechtliche Wirkung beschränken würde.27) Er allein könnte sein patentrechtliches Verbotsrecht innerhalb der OSS-Community dort voll zum Einsatz bringen wo es zu Überschneidungen zwischen den Patent- und Urheberrechten an der Software kommt.28)

b) Widersprüchliches Verhalten bei der Verbreitung von OSS-Lizenzen mit Weiterlizenzierungspflichten

Der Patentinhaber würde sich dem Vorwurf eines widersprüchlichen Verhaltens aussetzen, wenn er beispielsweise seine Software-Produkte unter einer OSS-Lizenz mit Weiterlizenzierungspflichten – z.B. mit einem Copyleft-Effekt – weitergeben, aber gleichzeitig auf die volle Einhaltung seines patentrechtlichen Monopols bestehen würde.

Die Copyleft-Klausel verpflichtet den Lizenznehmer, Teile der eigenen Weiterentwicklung bei einer Weiterverbreitung unter denselben OSS-Bedingungen zu lizenzieren, wie er sie selbst erhalten hat.29) Da dieses unbeschränkte Angebot sowohl unter § 9 S. 2 Nr. 1 PatG (Angebot geschützter Erzeugnisse) als auch unter § 10 Abs. 1 PatG (Angebot wesentlicher Bestandteile) fallen kann, würde der Patentinhaber in diesen Bereichen zu einer Verletzung seines Patents aufrufen. Weil sich das vom Copyleft-Effekt verursachte OSS-Lizenzangebot diskrimierungsfrei30) an jedermann richten muss, kann es sich z.B. nicht gleichzeitig ausschließlich an die wenigen patentrechtlich privilegierten Abnehmergruppen nach § 10 Abs. 1 PatG richten (z.B. Vorbenutzer, etc.).

3. Ergänzende Vertragsauslegung

Die Lösung des Konflikts zwischen den verschiedenen Inhabern der Patent- und Urheberrechte orientiert sich an der hypothetischen Lizenzvereinbarung, wie sie redliche Vertragspartner getroffen hätten. So sind die von den Parteien zugrunde gelegten Wertungen folgerichtig zu Ende zu denken und deren Interessen angemessen abzuwägen.31) Diese Abwägung findet unter Berücksichtigung der typischerweise beteiligten Verkehrskreise nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte statt.32) Daraus ergibt sich folgende Interessenlage: Urheber und Patentinhaber sind regelmäßig daran interessiert, ihre Schutzrechte über die OSS-Lizenz hinaus maximal zu verwerten. Dagegen haben ihre Lizenznehmer naturgemäß das Interesse, diese Schutzgüter selbst so umfangreich wie möglich zu nutzen.

a) Interessensausgleich zwischen urheberechtlichen Lizenzgeber und Patentinhaber

Der Patentinhaber erhält unproblematisch die Urhebernutzungsrechte an der angebotenen Software. Dieser Vorgang ist im Interesse beider Parteien an der freien Verbreitung und Entwicklung des Programms. Problematisch ist dagegen zunächst die Nutzung der Software durch den urheberrechtlichen Lizenzgeber selbst, soweit sie bereits dem Verbotsrecht des Patentinhabers unterfällt – also der Fall, in dem der Patentinhaber fremde Open Source Software verwendet, die bereits sein Patent verletzt. Denn der Umstand, dass jemand der Urheber einer Software ist, gestattet ihm nicht zugleich dessen patentrechtliche Nutzung. Umgekehrt hätte der Patentinhaber ohne die OSS-Lizenz ebenfalls nicht das Recht, auf den Code des Urhebers zuzugreifen und diesen zu verwerten33) Sowohl der Urheber als auch der Patentinhaber hätten den Lizenzvertrag daher nicht ohne gegenseitige Zugeständnisse geschlossen.

Der Vertragszweck ist die Leitschnur für die Lösung des Problems, weil er maßgeblich für den Zweckübertragungsgrundsatz34) und damit für die gegenseitigen Zugeständnisse der Lizenzparteien ist. In diesem Rahmen ist es sinnvoll, die vom Lizenzvertrag intendierten Rechte und Pflichten rund um die Software vom Urheberrecht auf das Patentrecht zu spiegeln.35) Soweit der Vertragszweck die Softwarenutzung gestattet, gelten die jeweiligen Immaterialgüterrechte des Urhebers und des Patentinhabers als einander zugestanden. So wird einerseits der Vertragszweck der freien Entwicklung gewahrt, andererseits dem Patentinhaber über diesen Umfang hinaus ein effektives Verbotsrecht zur Verfügung gestellt – auch gegenüber dem Urheber.

In dogmatischer Weise entspricht dabei die konkludente Erteilung einer Negativlizenz durch den Patentinhaber dem freien OSS-Prinzip. Im Gegensatz zur Positivlizenz ist er dabei nicht zur Aufrechterhaltung oder zur Durchsetzung des Patents verpflichtet. Er muss lediglich die Nutzung der Software – wie sie auch ihm gestattet ist – durch seinen OSS-Lizenzgeber hinnehmen. Darüber hinaus ist der Abschluss eines solchen Patentlizenzvertrags – wie auch sonst bei Open Source36) – formlos und konkludent möglich.37)

b) Interessensausgleich zwischen dem Patentinhaber und den weiteren Lizenznehmern

Soweit der Patentinhaber den erhaltenen oder selbst geschaffenen Code unter einer OSS-Lizenz verbreitet, ist ebenfalls von einem konkludenten Angebot einer negativen Lizenz auszugehen. Durch das Angebot einer solchen Lizenz ohne weitere Zusätze oder Einschränkungen38) gibt der Patentinhaber für den objektiven Betrachter zu verstehen, dass er mit den darin beschriebenen Nutzungsformen einverstanden ist.39) Andernfalls würde die intendierte urheberrechtliche Nutzung durch den Patentinhaber konterkariert.

Eine vergleichbare Einschränkung des Verbotsrechtes besteht aber auch gegenüber den OSS-Lizenznehmern, die – wie der Patentinhaber – die Software von demselben urheberrechtlichen Lizenzgeber bezogen haben. Es wäre für den Patentinhaber treuwidrig zu unterstellen, dass der Lizenzgeber nur ihn vollumfänglich und rechtssicher bereichern, alle anderen parallelen Lizenznehmer aber hinter die Schranken des Patentrechts verweisen wollte. Denn die OSS-Lizenzen sind diskriminierungsfrei an jedermann gerichtet. Das entsprechende lizenzrechtliche Zugeständnis des Patentinhabers ist ihnen gegenüber ebenso groß wie gegenüber dem Urheber. Den weiteren OSS-Lizenznehmern stehen die Möglichkeiten zu, die auch dem Patentinhaber durch die OSS-Lizenz vermittelt werden. Allerdings greift sein Verbotsrecht ebenfalls gegenüber Parallelentwicklern derselben Software, z.B. wenn diese ihre OSS-Produkte nun proprietär weitervertreiben wollen. Denn dabei verlassen diese Entwickler den bereits eingeschlagenen Weg der freien Entwicklung. Der Patentinhaber kann gegen sie vorgehen, da er nur die freie Entwicklung durch die OSS-Community hinnehmen muss, an der er auch selbst partizipiert hat.40)

Die fehlende namentliche Benennung der begünstigten OSS-Nutzer ist – wie auch bisher beim urheberrechtlichen Lizenzangebot im Internet – unschädlich. Die Kenntnis von den Leistungsberechtigten – als grundlegende Vertragsvoraussetzung41) – ist gegeben, wenn diese jedenfalls bestimmbar sind.42) Im Rahmen eines formlosen Geschäftes kann bei einem Angebot an Jedermann auch eine spätere Benennung des Begünstigten erfolgen, wenn dieser das Angebot erhält.43) Es genügt, wenn zum Zeitpunkt des Abschlusses des Lizenzvertrags eine Reihe fester und lückenloser Anhaltspunkte zur späteren Bestimmung44) des Leistungsberechtigten vorgegeben wird.

Die Begünstigten werden so über die Zugehörigkeit zu einem OSS-Lizenzsystem bestimmt, dem auch der Patentinhaber angehört. In der Praxis haben die Begünstigten diese Rechtseinräumung anlässlich der Erforschung etwaiger Patentverletzungen darzulegen, z.B. bei einer Berechtigungsanfrage. Der Umstand, dass bis dahin die Anzahl der Lizenznehmer nicht immer feststeht, benachteiligt den betroffenen Patentinhaber nicht. Er muss ohnehin davon ausgehen, dass es keine zahlenmäßige Begrenzung der Lizenznehmer gibt, wenn sich ein OSS-Lizenzangebot bereits regulär an jedermann richtet.

c) Bestimmbarkeit der Lizenzreichweite

In der Folge wird nicht das gesamte Patentportfolio lizenziert und entwertet. Es bestehen vielmehr drei wesentliche Einschränkungen.

Zunächst konnte bereits festgestellt werden, dass nur solche Personen in den Genuss einer Patentlizenz kommen, die die Software von dem urheberrechtlichen Lizenzgeber des Patentinhabers in der gleichen Weise lizenziert bekommen haben wie der Patentinhaber.

Erlaubt sind nur die im OSS-Lizenzvertrag genannten Nutzungsformen.

Diese Nutzungsformen dürfen schließlich nur an dem konkreten Software-Gegenstand vorgenommen bzw. fortgesetzt werden, der mit der gemeinsamen Lizenz übertragen wurde.

Die sachliche Reichweite der Lizenz bestimmt sich aus dem OSS-Lizenzvertrag eines Begünstigten. Sie bezieht sich ausschließlich auf den konkreten Software-Code, welchen der Patentinhaber erhalten hat, sowie dessen Bearbeitungen45) z.B. nach §§ 69c Nr. 2, 23 UrhG. In der Praxis werden zur Bestimmung dieser Software-Elemente Sachverständigengutachten oder Analyse-Tools wie FOSSology oder Palamida zum Einsatz kommen.

Die hinzunehmenden Nutzungsformen können definiert werden durch das Recht zur Vervielfältigung, Verbreitung und Bearbeitung. Diese Rechte sind regelmäßig in den OSS-Lizenzverträgen genannt. Damit sind sowohl die Anwendung und das Angebot des Verfahrens nach § 9 S. 2 Nr. 2 PatG als auch das Herstellen, Anbieten und Inverkehrbringen des Erzeugnisses nach § 9 S. 2 Nr. 1 PatG gestattet.

Im Ergebnis sind aber keine Patente betroffen, die nicht Software-Elemente beanspruchen. Denn Open Source Software bezieht sich schon begrifflich grundsätzlich nur auf Computerprogramme. Ferner kann die Nutzung körperlicher Verfahrenserzeugnisse computerimplementierten Erfindungen nach § 9 S. 2 Nr. 3 PatG in Teilen vom Patentinhaber kontrolliert werden – und zwar soweit deren Nutzung nicht auch für die bestimmungsgemäße Benutzung der Software selbst notwendig ist. Das wird regelmäßig nur bei System- oder Anwendungsdateien der Fall sein. Denn OSS-Lizenzen regeln grundsätzlich nur die Rechte an der zur Verfügung gestellten Software selbst, nicht aber die Rechte an den Ergebnissen dieser Softwarenutzung.

IV. Praktische Durchsetzbarkeit

Die Wahrscheinlichkeit, dass die hier beschriebene Patententwertung im Prozess vorgebracht wird, ist eher gering. Der Beklagte müsste konkrete Anhaltspunkte dafür haben, dass der angreifende Patentinhaber denselben OSS-Lizenzvertrag angenommen hat wie er. Da die Negativlizenz im Patentverletzungsprozess eine für den Beklagten günstige Tatsache ist, muss er deren Vorliegen beweisen. Ihm obliegt danach die Ermittlung der gemeinsamen Vorversion seiner Software und jener des Patentinhabers. Erschwert wird das zusätzlich durch den Umstand, dass der beklagte OSS-Nutzer ggf. gar nicht weiß, ob der Patentinhaber überhaupt OSS-Lizenzen von Dritten akzeptiert hat und welche Software er damit einsetzt. Das ist vor allem der Fall, wenn der Patentinhaber die Software nur intern nutzt und modifiziert.

Ein Wechsel zur sekundären Behauptungslast zu Lasten des klagenden Patentinhabers kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. Dazu müssten Anhaltspunkte vorliegen, wonach er Open Source Software einsetzt, die von dem klagenden Patent erfasst ist.46) Erst damit besteht überhaupt die theoretische Möglichkeit, dass der Beklagte seine Lizenzrechte von demselben Urheber ableitet kann, wie der Patentinhaber.

Sollte das der Fall sein, stellt ein solcher Wechsel der Beweislast keinen unzulässigen Ausforschungsbeweis dar. Die beweisbelastete Partei steht dann, im Gegensatz zum Kläger, außerhalb der nun relevanten Wahrnehmungssphäre47) – der klägerischen Lizenzverwaltung. Denn sie liegt nämlich allein im Machtbereich des Patentinhabers, sodass hier ein erhebliches Informationsgefälle besteht. Ein Angebot von OSS-Software durch den Patentinhaber wäre ein solcher Anhaltspunkt dafür, dass der Beklagte möglicherweise zum selben OSS-System gehört, z.B. wenn der Beklagte dieselbe Software oder deren Ableitung genutzt hat. In jedem Fall benötigt er für diesen Beweis die Lizenzinformationen des Patentinhabers.

Im Wege der sekundären Behauptungslast müsste der Patentinhaber danach alle verwendeten OSS-Lizenzen Dritter offenlegen, um dem Beklagten die Möglichkeit zu geben, den Beweis für den Erhalt der Patentlizenz zu führen.48) Ein einfaches Bestreiten durch den Schutzrechtinhaber würde dagegen zur Fiktion des § 138 Abs. 3 ZPO führen, wonach die Behauptung des Beklagten als zugestanden gilt.49) Soweit der Patentinhaber aber keine Hinweise auf eine angenommene OSS-Lizenz liefert, muss er keine vergleichbare Auskunft geben.50) Die sekundäre Behauptungslast kann in einem Verletzungsprozess dem klagenden Patentinhaber nicht ins Blaue hinein auferlegt werden.

Die empfindliche Entwertung eines Patentportfolios mit computerimplementierten Erfindungen hängt damit im Wesentlichen vom konkreten Einsatz der Software ab. Für den Patentinhaber könnte es sich als vorteilhaft erweisen, OSS-Entwicklung und -Vertrieb auf Dritte auszulagern, während die OSS-Community gut beraten ist, die Verwendung von Open Source Software bei den Patentinhabern zu beobachten.

Proprietäres Patentrecht beim Einsatz von Open Source Software

Fußnoten

*)

Die von Bernd Suchomski verfasste Magisterarbeit zum Thema „Proprietäres Patentrecht beim Einsatz von Open Source Software – Eine rechtliche Analyse aus unternehmerischer Sicht“ wurde von Prof. Dr. Schrader, LL.M. oec. im Studiengang Recht der Internationalen Wirtschaft (LL.M.) an der Universität Augsburg betreut. Sie erschien in der Schriftenreihe MEDIEN INTERNET und RECHT (http://schriftenreihe.medien-internet-und-recht.de) – Band 3, Verlag TGRAMEDIA, Bonn. Der Autor dankt Prof. Dr. Schrader und dem Verlag für die freundliche Unterstützung und die gute Zusammenarbeit.

1)

Zur Lizenzkompatibilität: Jaeger/Metzger, Open Source Software, 3. Auflage, Rz. 118 ff.

2)

Schwarz/Kruspig, Computerimplementierte Erfindungen, Rz. 82 ff..

3)

Vgl. Jaeger/Metzger, a.a.O., Rz. 283 m. w. N.

4)

Zur Herkunft des Begriffs im Gegensatz zu freier Software: Spindler, Rechtsfragen bei Open Source, S. 2 f., Rz. A 3 m. w. N.

5)

Detailliert in: Suchomski, Proprietäres Patentrecht beim Einsatz vom Open Source Software, S. 35 ff.

6)

Abrufbar unter: http://www.opensource.org/docs/osd (Stand: 23.9.2011).

7)

Jaeger/Metzger, a.a.O. Rz. 2; Schäfer, Der virale Effekt, S. 8 f.; im Ergebnis auch: Spindler, a.a.O., S. 2 ff., Rz. A 2; Schiffner, Open Source Software, S. 4 ff; bezugnehmend: Koglin, Opensourcerecht, S. 16 f.

8)

§ 1 OSD – Free Redistribution: „The license shall not restrict any party from selling or giving away the software as a component of an aggregate software distribution containing programs from several different sources. The license shall not require a royalty or other fee for such sale.“; Fn. 6 oben.

9)

§ 3 OSD – Derived Works: „The license must allow modifications and derived works and must allow them to be distributed under the same terms as the license of the original software.“, Fn. 6 oben.

10)

§ 5 OSD – No Discrimination Against Persons or Groups: „The license must not discriminate against any person or group of persons.“

§ 6 OSD – No Discrimination Against Fields of Endeavor: „The license must not restrict anyone from making use of the program in a specific field of endeavor. For example, it may not restrict the program from being used in a business, or from being used for genetic research.“

§ 7 OSD – Distribution of License: „The rights attached to the program must apply to all to whom the program is redistributed without the need for execution of an additional license by those parties.“

§ 8 OSD – License Must Not Be Specific to a Product: „The rights attached to the program must not depend on the program’s being part of a particular software distribution. If the program is extracted from that distribution and used or distributed within the terms of the program’s license, all parties to whom the program is redistributed should the same rights as those that are granted in conjunction with the original software distribution.“

§ 10 OSD – License Must Be Technology-Neutral: „No provision of the license may be predicated on any individual technology or style of interface.“, vgl. auch jeweils Fn. 6 oben.

11)

§ 9 OSD – License Must Not Restrict Other Software: „The license must not place restrictions on other software that is distributed along with the licensed software. For example, the license must not insist that all other programs distributed on the same medium must be open-source software.“; vgl. Fn. 6 oben; zum Diskriminierungsverbot auch: Oberhem, Vertrags- und Haftungsfragen beim Vertrieb von Open-Source-Software, S. 15, Fn. 69 m. w. N.

12)

Allgemein: Jaeger/Metzger, a.a.O., Rz. 179; LG München I v. 19.5.2004 – 21 O 6123/04, MMR 2004, 693, 694 f. zur GPLv2; Deike, CR 2003, 9, 13 f.; zur GPLv2 und LGPL: Koch, CR 2000, 333, 339; Metzger/Jaeger, GRUR Int 1999, 839, 846 ff.; Plaß, GRUR 2002, 670, 678 ff.; zur GPLv2: Schiffner, a.a.O., S. 174 ff.; Schulz, Dezentrale Softwareentwicklungs- und Vermarktungskonzepte, S. 197, Rz. 684; zur GPLv2: Spindler, a.a.O., S. 58, Rz. 45; Koglin, a.a.O., S. 161 ff.

13)

Schäfer, a.a.O., S. 42; ebenfalls zur GPLv2: Spindler/Wiebe, CR 2003, 873, 873 f..

14)

Schäfer, a.a.O., S. 57, 98 ff.; zur GPLv2: Schiffner, a.a.O., S. 185; Metzger/Jaeger, GRUR Int 1999, 839, 843, 846; Jaeger/Metzger, a.a.O., Rz. 177; Spindler/ Wiebe, CR 2003, 873, 874; a. A. zu GPLv2 und LGPL: Koch, CR 2000, 333, 339 f.

15)

Grüneberg, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Auflage, § 305c Rz. 17.

16)

Osterrieth, Patentrecht, 4. Auflage, Rz. 323; vgl. auch zur Übertragung nach § 15 Abs. 1 PatG: Mes, Patentgesetz, § 15 PatG Rz. 11; Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, § 31 Rz. 39; Möhring/Nicolini, Urhebergesetz, § 31 Rz. 47; auch zur allgemeinen Auslegung: Dreier/Schulze, Urhebergesetz, § 31 UrhG Rz. 107 ff.; Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Auflage, § 31 Rz. 10 ff.

17)

Zur GPLv2, GPLv3 und Open RTLinux License, vgl. Suchomski, a.a.O., S. 127 ff.

18)

Vgl. § 1 OSD – Free Redistribution: „The license shall not restrict any party from selling or giving away the software [...]“ Fn. 8 oben; § 5 OSD – No Discrimation Against Persons or Groups, Fn. 10 oben; § 6 OSD – No Discrimination Against Fields of Endeavor, Fn. 10 oben; § 2 Source Code, Fn. 6 oben; § 3 OSD – Derived Works, Fn. 9 oben.

19)

Zu den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung: Ellenberger, in: Palandt, a.a.O., § 157 Rz. 4.

20)

Zuletzt beim Download von gebrauchter Software: EuGH v. 3.7.2012 – C-128/11, Tz. 53 ff., MMR 2012, S. 588 f.; BGH v. 3.2.2010 – I ZR 129/08, Tz. 30, 32, BeckRS 2011, 04940.

21)

Vgl. Spindler, a.a.O., S. 99 Rz. C 98; Jaeger/Metzger, a.a.O., Rz. 185 ff.; Spindler/Wiebe, CR 2003, 873, 876 ff.; a.A. in der Tendenz: Plaß, GRUR 2004, 670, 679 f.

22)

Dazu: Spindler, a.a.O., S. 251 ff., Rz. 55 ff; Esslinger/Betten, CR 2000, 18, 21.

23)

Vgl. Suchomski, a.a.O., S. 90 ff.

24)

§ 7 OSD – Distribution of License: „The rights attached to the program must apply to all to whom the program is redistributed without the need for execution of an additional license by those parties.“; Fn. 6 oben.

25)

§ 1 OSD – Free Redistribution: „(…) The license shall not require a royalty or other fee for such sale.“; Fn. 8 oben.

26)

Vgl. § 7 OSD – Distribution of License: „The rights attached to the program must apply to all to whom the program is redistributed without the need for execution of an additional license by those parties.“; § 5 OSD – No Discrimination Against Persons or Groups: „The license must not discriminate against any person or group of persons.“, Fn. 6 oben.

27)

Suchomski, a.a.O., S. 44 ff.

28)

Suchomski, a.a.O., S. 90 ff.

29)

Vgl. Jaeger/Metzger, a.a.O., Rz. 45 ff.

30)

§ 5 OSD – No Discrimination Against Persons or Groups: „The license must not discriminate against any person or group of persons.“, vgl. Fn. 6 oben.

31)

Musielak, S. 172 Rz. 360; BGH v. 17.4.2002 – VIII ZR 297/01, NJW 2002, 2310, 2311.

32)

BGH v. 18.7.2007 – VIII ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1697, 1701, Tz. 37.

33)

So kann nur im Fall des § 98 Abs. 3 UrhG der Urheber die Überlassung der verletzenden Gegenstände und auch nur gegen eine angemessene Vergütung verlangen.

34)

Siehe Fn. 16 oben.

35)

Suchomski, a.a.O., S. 93 ff., 118 ff. und 54.

36)

Vgl. zur urheberrechtlichen Lizenz: Fn. 15 oben.

37)

Mes, § 15 PatG Rz. 70.

38)

Im Gegensatz dazu die Beschränkung der Modifikationen auf ein bestimmtes Patent (Modification Containment): Suchomski, a.a.O., S. 131 ff.

39)

Regelmäßig die Rechte zur Vervielfältigung, Bearbeitung und Verbreitung, Fn. 8 ff. oben.

40)

Suchomski, a.a. O., S. 56.

41)

Vgl. BGH v. 20.12.1989 – VIII ZR 203/88, NJW-RR, 1990, 270, 271 m. w. N.

42)

Vgl. zur Bestimmbarkeit: Grüneberg, in: Palandt, a.a.O., § 328 Rz. 2, Ellenberger, in: Palandt, a.a.O., § 145 Rz. 1; BGH, 16.11.2007 – V ZR 208/06, NJW-RR 2008, 683, 684; BGH v. 28.6.1979 – VII ZR 248/78, NJW 1979, 2036.

43)

Vgl. OLG Karlsruhe v. 23.3.1987 – 10 U 198/97, DNotZ 88, 694, 695: Ablehnung für formbedürftigen Vertrag in dem nicht einmal der Leistungsgegenstand bestimmt war.

44)

Vgl. BGH v. 27.1.1971 – VIII ZR 151/69, NJW 1971, 653, 653 f. m. w. N.: verneinend für einen Fall, in dem ein Sachverständiger Inhalt und Dauer einer Pachtvertragsverlängerung nach 16-jähriger Laufzeit ohne weitere Vorgaben bindend entscheiden sollte.

45)

Zur Zulässigkeit der Verwendung von Rechtsbegriffen in AGB: Grüneberg, in: Palandt, a.a.O., § 305c Rz. 16 m. w. N.

46)

Zum Bedürfnis die objektiven Anhaltspunkte darzulegen: Kiethe, MDR 2003, 781, 782 f., Tz. II. 2., III. 2.

47)

Kiethe, MDR 2003, 781, 782 f., Tz. II. 2., III. 2; Prütting, in: MüKo, ZPO, § 286 Rz. 103, 136.

48)

Zu den prozesstaktischen Überlegungen und der Möglichkeit, auch einen eigenen Auskunftsprozess anzustrengen: Kiethe, MDR 2003, 781, 782 f, Tz. II 2. und II. 3.

49)

Kiethe, MDR 2003, 781, 783.

50)

Insofern mangelnde Anhaltspunkte für einen dem Beklagten günstigen Sachverhalt, vgl. Kiethe, MDR 2003, 781, 783, Tz. III. 2.

Jahreschronik 2012

Dr. Axel Funk*)

Rechtsanwalt, Stuttgart

I. Jahrestagung der DGRI, Hamburg, 15.-17.11.2012

Die diesjährige Jahrestagung in Hamburg stand unter dem Leitmotiv

„Grenzüberschreitungen – Europäische Einflüsse im IT-Recht“. Die europäische Rechtsvereinheitlichung schreitet unaufhaltsam voran. Dies gilt nicht zuletzt für das IT-Recht, das vor allem im Bereich grenzüberschreitender Geschäftsmodelle und des elektronischen Geschäftsverkehrs, der vor Landesgrenzen nicht Halt macht, auf einheitliche rechtliche Maßstäbe angewiesen ist. Im Datenschutzrecht manifestiert sich der Wille des europäischen Gesetzgebers, vollständig vereinheitlichte Grundlagen zu schaffen, im Entwurf der EU-Datenschutz-Grundverordnung.

Die Jahrestagung begann mit dem traditionellen Begrüßungsabend am Donnerstag bei der Kanzlei Taylor Wessing auf Einladung der Hamburger IT-Rechts-Kanzleien. Am Freitag leitete Prof. Dr. Martin Selmayr, Kabinettschef der Vizepräsidentin der EU-Kommission Viviane Reding, die Tagung mit einem Referat über Hintergrund und Stand des Gesetzgebungsverfahrens der EU-Datenschutz-Grundverordnung ein, woran sich ein Referat von Prof. Dr. Gerit Hornung anschloss, das den Entwurf der Verordnung kritisch beleuchtete. Das Thema der EU-Datenschutz-Grundverordnung rundete eine Podiumsdiskussion mit den Referenten ab, die von Dr. T. Krause moderiert wurde. Der Vormittag fand seinen Abschluss in einem Referat von Dr. Jürgen Hartung über datenschutzrechtliche Implikationen des Internet der Dinge.

Der Freitagnachmittag wurde eröffnet durch einen Vortrag von Dr. Jyn Schultze-Melling, der die rechtlichen Aspekte von „Bring your own device“ beleuchtete. Zwei parallele Workshops widmeten sich dem technischen und rechtlichen Schutz von IT-Systemen gegen Angriffe sowie aktuellen Themen der IT-Vertragsrechtspraxis. Thematisch abgeschlossen wurde der Freitag durch einen Workshop zu rechtlichen Überlegungen zu Open Innovation-Plattformen sowie einer ökonomischen Bewertung sogenannter Community Enterprises.

Die Themen des Samstags wurden eröffnet mit zwei Vorträgen zur Frage der Insolvenzfestigkeit von Softwarelizenzen in Deutschland (Prof. Dr. Christian Berger) sowie in den USA (RA Dr. Mathias Lejeune). Es schloss sich nach den Berichten aus den parallelen Sitzungen vom Vortag ein Referat von Prof. Dr. Jörn von Lucke zum Thema „Brave New Open Government“ an.

Die intensiven Diskussionen der zahlreichen Teilnehmer ebenso wie die spannenden Referate schufen gemeinsam mit dem schönen Tagungsort in dem historischen ehemaligen Hauptzollamt des Hafens Hamburg den Rahmen für die ebenso informative wie spannende Jahrestagung 2012.

II. Weitere Veranstaltungen der DGRI in 2012

19. Drei-Länder-Treffen, Zürich, 3.-5.5.2012

Das 19. Drei-Länder-Treffen 2012 fand in Zürich statt. Tagungsort war das in reizvoller Lage über dem Zürich-See gelegene Sorell Hotel Zürichberg. Die Hauptthemen des Drei-Länder-Treffens betrafen die Gestaltung von IT-Verträgen, insbesondere im Lichte des geplanten EU-Vertragsrechts sowie Themen des Datenschutzes und der Social Media in vergleichender Sicht der drei Länder Deutschland, Österreich und Schweiz.

Die Tagung begann am Freitagvormittag mit dem Themenblock „Lizenzvertragsrecht und Technik“. Es wurden rechtsvergleichend vertragsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten im Softwarevertrieb vorgestellt. Die anschließende Diskussion ließ erkennen, dass die Tendenz zu rein schuldrechtlichen Beschränkungen des Softwarevertriebs zum Teil kritisch gesehen wird. Im zweiten Themenblock wurde der Entwurf für das gemeinsame europäische Kaufrecht (GEK) kritisch beleuchtet. Die aufgezeigten zum Teil erheblichen Mängel und Lücken des GEK ließen die Sorge aufkommen, dass das gemeinsame europäische Kaufrecht dasselbe Schicksal erleiden könnte wie das UN-Kaufrecht, das keine Verbreitung in der Vertragspraxis gefunden hat.

Es folgten die traditionellen Länderberichte zu aktuellen Entwicklungen in der Rechtsprechung der Länder Deutschland, Österreich und Schweiz. Ferner wurden im Themenblock „Datenschutz und Social Media“ die datenschutzrechtlichen Auskunftsrechte sowie deren Sanktionierung erörtert. Schließlich wurden ausgewählte Themen im Zusammenhang mit der geplanten EU-Datenschutz-Grundverordnung diskutiert.

Tagung des Beirats, Frankfurt am Main, 12.5.2012

Am 12.5.2012 veranstaltete der Beirat der DGRI unter Leitung von RA Dr. Matthias Scholz in Frankfurt am Main eine Tagung zum Thema „Cloud Services und Compliance by Design“. Es fand eine lebhafte Diskussion der Teilnehmer vor dem Hintergrund von drei Referaten statt. Mathias Cellarius, Senior Legal Counsel, SAP AG, referierte über Überlegungen und Strategien eines großen europäischen Anbieters von Cloud Services zur Rechtskonformität von Cloud Services, Rüdiger Baumann, CEO der Zimory GmbH, setzte sich mit den vertragsrechtlichen und regulatorischen Rahmenbedingungen als Voraussetzungen für das Organisieren eines neutralen Handelsplatzes für Cloud Services auseinander und Prof. Hendrik Schneider führte schließlich ein in einschlägige Straftat- und Ordnungswidrigkeitentatbestände im Zusammenhang mit Cloud Services sowie in das Thema Compliance by Design als Lösungsansatz.

13. Herbstakademie, Wuppertal, 12.-15.9.2012

Die auch dieses Jahr unter der Federführung der DSRI veranstaltete Herbstakademie fand vom 12. bis 15. September in Wuppertal unter dem Titel „IT und Internet – mit Recht gestalten“ bei reger Beteiligung von über 200 Teilnehmern statt. Mit 53 Vorträgen wurde ein weites Spektrum des IT-Rechts abgedeckt. Die Herbstakademie bietet ein sehr erfolgreich etabliertes Forum für Fortbildung und Nachwuchsförderung im Bereich des IT-Rechts.

III. Sitzungen der Fachausschüsse in 2012

Fachausschuss Arbeitsrecht, Oldenburg, 3.2.2012:

Das Thema der Sitzung des Fachausschusses Arbeitsrecht war die „Videoüberwachung am Arbeitsplatz“. Referiert hat Ass. jur. Bernd Seifert.

Fachausschuss Datenschutz, Nürnberg, 9.11.2012:

Der Fachausschuss Datenschutz wählte als Thema für eine Arbeitssitzung am 9.11.2012 „Sanktionen und Abmahnungen zum Datenschutz“. Referenten waren der Präsident des Bayerischen Landesamts für Datenschutzaufsicht, Herr Thomas Kranig, sowie die beiden neuen Leiter des Fachausschusses Herr Dr. Robert Selk sowie Frau Dr. Sibylle Gierschmann. Die Referate befassten sich mit den verwaltungsrechtlichen und ordnungsrechtlichen Befugnissen der Aufsichtsbehörden bei Datenschutz-Verstößen, dem aktuellen Umsetzungsstand der sogenannten „Cookie-Richtlinie“ der EU sowie den wettbewerbsrechtlichen Folgen von Verstößen gegen Datenschutzvorschriften. Anlässlich des ersten Treffens zum deutsch-französischen IT-Recht in Frankfurt/Main referierte der bisherige Leiter des Fachausschusses Herr Dr. Eugen Ehmann am 12.10.2012 zum Thema „Protection des données personnelles en Allemagne“.

Fachausschuss Firmenjuristen, München, 27.4. sowie 19.10.2012:

Der Fachausschuss Firmenjuristen fand sich im Jahr 2012 zweimal in München zusammen. Behandelt wurden am 27.4.2012 kartellrechtliche Beschränkungen im Hinblick auf „Erfahrungsaustausch“ in Verbandstreffen sowie die Positionierung der Rechtsabteilung im Unternehmen und am 19.10.2012 das EuGH-Urteil UsedSoft v. Oracle sowie die Themen „Privatnutzung betrieblicher IT-Ressourcen und die rechtliche Implikation auf den Zugriff von Mitarbeiterdaten“ und „Mobile Compliance – Rechtliche Anforderungen und Lösungsansätze“.

Fachausschuss Outsourcing, Frankfurt/Main, 19.4.2012:

Der Fachausschuss Outsourcing wählte das eher technisch anmutende, jedoch ungemein praxisrelevante Thema „Transition, Transformation und True Up – Rechtsrahmen und Erfahrungen“. In Berichten von drei Praktikern wurde transparent gemacht, welche Anforderungen an die vertragliche Gestaltung der Transition zu Beginn eines Outsourcing-Projekts zu stellen sind und welche Folgen eine unzureichende Leistungsbeschreibung hat.

Fachausschuss Vertragsrecht, Frankfurt/München, 29.6. sowie 26.10.2012:

In der Sitzung am 29.6.2012 wurden Leistungsbeschreibungen und Service Levels in IT-Verträgen aus rechtlicher Sicht von RA Dr. Marc Hilber sowie aus technischer Sicht von Dipl.-Physiker Evangelos Kopanakis erörtert. In der Sitzung am 26.10.2012 wurde der Gang des UsedSoft./.Oracle-Verfahrens vor dem EuGH durch Frau Dr. Truiken Heydn dargestellt und sodann von Herrn Prof. Dr. Michael Lehmann das Urteil kommentiert und seine Auswirkungen auf künftige Lizenzverträge beleuchtet.

Fachausschuss Schlichtung, Hamburg, 15.11.2012:

Der Fachausschuss Schlichtung tagte im Vorfeld der Jahrestagung. Kern der Sitzung war der Gedankenaustausch zwischen den Schlichtern, die Diskussion einer Überführung der Schlichtungsstelle zu einem Universitätsinstitut sowie der weitere Aufbau der bei der Schlichtungsstelle geführten Datenbank über Schlichter und Schlichtungsverfahren.

IV. Stellungnahmen der DGRI zu Gesetzgebungsvorhaben

Die Erarbeitung von Stellungnahmen zu Vorhaben des Gesetzgebers auf dem Gebiet des IT-Rechts stellt eine der vornehmsten Aufgaben der DGRI als einer unabhängigen und nur der Rechtswissenschaft verpflichteten Organisation dar. Durch erheblichen Einsatz der Fachausschüsse und ihrer Mitglieder konnte sich die DGRI intensiv an Konsultationen der Gesetzgeber beteiligen. Die Stellungnahmen der DGRI werden durch Pressemitteilungen des Vorstands der breiten Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Die öffentliche Präsenz der DGRI wurde dadurch weiter verstärkt. Folgende Stellungnahmen wurden erarbeitet:

18.1.2012: Stellungnahme der DGRI zur Überarbeitung der Regelungen zur Lizenzierung im Bereich Technologietransfer (TT-GVO) und der dazu ergangenen Guidelines

22.2.2012: Ergänzende Stellungnahme der DGRI an das BMI zum Entwurf einer EU-Datenschutz-Verordnung

14.3.2012: Stellungnahme der DGRI bezüglich der Neuregelung zu § 108a InsO-E, Referentenentwurf des BMJ vom 18.1.2012

23.4.2012: Stellungnahme der DGRI zur Datenschutz-Evaluation des § 42a BDSG

Die Stellungnahmen sind im Anhang dieses Jahrbuchs abgedruckt und auch auf der Website der DGRI (www.dgri.de unter „Stellungnahmen“) abrufbar.

V. DGRI / CR-Seminare

Auch im Berichtsjahr war die DGRI, insbesondere in Zusammenarbeit mit dem Verlag Dr. Otto Schmidt, Computer & Recht (CR), auf diversen Seminaren und unter maßgeblicher Beteiligung von DGRI-Mitgliedern präsent. Das belegt der folgende Überblick.

„Softwareverträge nach US-amerikanischem Recht“ in München, 19.10.2012, unter Leitung von RA Dr. Mathias Lejeune vermittelte die Grundlagen des US-amerikanischen Softwarevertragsrechts und stellte diejenigen Punkte dar, in denen sich das US-Recht vom deutschen Recht unterscheidet.

Das Seminar „Mobile Apps – die rechtlichen Rahmenbedingungen“ (23.10.2012 und 24.10.2012) wurde von RA Konstantin Ewald und RA Tobias Haar durchgeführt. Es beleuchtete die bislang noch wenig erschlossenen rechtlichen Fragestellungen bei der Entwicklung und dem Vertrieb von Apps und stellte die Rechte und Pflichten der Anbieter im Verhältnis zu den AppStore-Betreibern dar.

In Hamburg wurde am 6.11.2012 unter der Leitung von RA Dr. Jochen Dieselhorst das Konfliktfeld „IT-Outsourcing und Cloud Computing“ abgesteckt.

Thema des Seminars „Softwarevertragsrecht: Projekt-, Nutzungs- und Vergütungsmodelle“ am 7.12.2012 in München waren neue Entwicklungen im Softwarevertragsrecht, einschließlich aktueller Rechtsprechung. Referenten waren RA Prof. Dr. Jochen Schneider und RA Michael Intveen.

VI. Preise und Auszeichnungen

Der DSRI-Wissenschaftspreis 2012 wurde Frau Dr. Louisa Specht für ihre exzellente Dissertation „Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung – Die zivilrechtliche Erfassung des Datenhandels“ verliehen. Eine Zusammenfassung der Arbeit, aus der Feder der Preisträgerin, findet sich in diesem Jahresband.

Der DSRI-Absolventenpreis 2012 wurde Herrn Bernd Suchomski für seine Magisterarbeit „Proprietäres Patentrecht beim Einsatz von Open Source Software – Eine rechtliche Analyse aus unternehmerischer Sicht“ verliehen. Eine Zusammenfassung der Arbeit, ebenfalls vom Preisträger verfasst, findet sich in diesem Jahresband.

Die Preise wurden von Prof Dr. Alfred Büllesbach im Rahmen des Gala-Dinners der Jahrestagung in festlichem Rahmen in den Deichtorhallen, Hamburg, verliehen.

VII. Aktuelles aus der DGRI

1. Mitgliederentwicklung

Per November 2012 betrug die Mitgliederzahl 802, davon 46 Firmenmitglieder.

2. Vorstand

Die Vorstände Dr. Robert Briner, Dr. Axel Funk und Dr. Peter Hoppen, deren Amtsperioden abgelaufen waren, wurden für eine weitere Amtsperiode wiedergewählt.

3. Beirat

Frau Dr. Julia Beck, deren Amtszeit abgelaufen war, wurde vom Vorstand für eine weitere Amtszeit von drei Jahren als Beiratsmitglied berufen.

4. Geschäftsstelle

Die neue Geschäftsstellensoftware wurde von der Geschäftsstelle (RA Prof. Dr. Rupert Vogel, Karlsruhe) erfolgreich eingeführt und hat sich zwischenzeitlich bei der Bearbeitung der Geschäftsvorfälle bewährt.

5. Der DGRI gemeldete Publikationen

Auf der Website der DGRI ist unter der Rubrik „Publikationen“ eine Liste von Veröffentlichungen unserer Mitglieder abrufbar, welche deren intensiven Bezug zu Theorie und Praxis eindrücklich belegt. Es sei angemerkt, dass die Liste nicht repräsentativ ist, da sie nur solche Publikationen umfasst, die der Geschäftsstelle der DGRI gemeldet werden und ohne Wertung seitens der DGRI erfolgt.

Jahreschronik 2012

Fußnoten

*)

RA Dr. Axel Funk, Vorstandsmitglied der DGRI.

Kurzbericht zum Fachausschuss Arbeitsrecht

Dr. Britta Alexandra Mester

Ein Treffen des Fachausschusses Arbeitsrecht fand am 3.2.2012 in den Räumlichkeiten der Deutschen Stiftung für Recht und Informatik (DSRI) in Oldenburg statt. Thematisch setzte sich der Fachausschuss mit der Frage der rechtlichen Zulässigkeit des Einsatzes von Videotechnik am Arbeitsplatz auseinander. Anlass bildeten die in dem Entwurf der EU-Datenschutzgrundverordnung geplanten Änderungen und deren Auswirkungen auf die rechtliche Einschätzung der Videokontrolle in deutschen Unternehmen. Auftakt des Treffens war der Impulsvortrag vor Herrn Ass. jur. Bernd Seifert, Rechtsreferent der oldenburgischen Industrie und Handelskammer. In den sich anschließenden Diskussionen wurden sowohl die immer größere Reichweite der sich ständig weiterentwickelnden Technik als auch die Tendenz zur allumfassenden Beobachtung problematisiert. Insbesondere die Möglichkeit, inzwischen sehr kostengünstig und ohne großen Sachverstand die Technik einzusetzen, wurde als Grund angesehen, dass auch an Orten, die keinem Publikumsverkehr ausgesetzt sind bzw. nicht vor äußeren Zugriffen geschützt werden müssen, vermehrt überwacht wird. Dabei wurden die unzähligen Gründe einer geplanten Videoüberwachung besprochen, die sich häufig gar nicht mehr auf die Vermeidung von Straftaten oder den Schutz des Betriebsgeländes beschränken. Diskutiert wurde, inwieweit das verfassungsrechtlich geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer dem entgegensteht und welche individual- und kollektivarbeitsrechtlichen Fragen vor Installation derartiger Systeme zu klären sind. Ebenso waren die Anfang 2012 noch geplanten Neuregelungen des Beschäftigtendatenschutzes Gegenstand der Diskussion.

Ein diesjähriges Treffen des Fachausschusses Arbeitsrecht ist noch für Dezember geplant, in dem u.a. den sich durch die Mitnahme eigener Informations- und Kommunikationsmitteln an den Arbeitsplatz („Bring your own device“) ergebenden arbeitsrechtlichen Fragen nachgegangen werden soll.

Fachausschuss Datenschutz: Jahresbericht 2012

Dr. Eugen Ehmann

Regierungsvizepräsident von Mittelfranken, Vorra

Dr. Robert Selk, LL.M.

Rechtsanwalt und FA für IT-Recht, Kanzlei SSH, München

1. Arbeitssitzung am 9.11.2012

Am 9.11.2012 fand in Nürnberg eine Arbeitssitzung zum Thema „Sanktionen und Abmahnungen zum Datenschutz“ statt, an der über 20 Mitglieder und Interessenten teilnahmen. Vortragende waren der Präsident des Bayerischen Landesamts für Datenschutzaufsicht, Herr Thomas Kranig, der neue Leiter des Fachausschusses, Herr Dr. Robert Selk und die neue Co-Leiterin, Frau Dr. Sibylle Gierschmann. Als Gast war der Leiter des Referats „Datenschutz“ im bayerischen Staatsministerium des Innern, Ministerialrat Michael Will anwesend. Er ist zugleich Sprecher der Bundesländer auf EU-Ebene bei den Beratungen des Entwurfs der EU-Datenschutz-Grundverordnung und brachte auch diese Positionen in die Arbeitssitzung ein.

Die Impulsreferate der Arbeitssitzung befassten sich mit den verwaltungsrechtlichen und ordnungsrechtlichen Befugnissen der Aufsichtsbehörden bei Datenschutz-Verstößen (Herr Kranig), dem aktuellen Umsetzungsstand der sog. „Cookie-Richtlinie“ der EU (Herr Dr. Selk) und den wettbewerbsrechtlichen Folgen von Verstößen gegen Datenschutzvorschriften (Frau Dr. Gierschmann).

Die sich jeweils anschließenden Diskussion wurden lebhaft geführt, die Teilnehmer waren Gast von Herrn Dr. Ehmann, der am Ende der Veranstaltung die Leitung des Fachausschusses auch formell an Herr Dr. Selk übergab.

Für das Jahr 2013 ist erneut eine Arbeitssitzung geplant, die – abhängig allerdings von der politischen Entwicklung auf EU-Ebene – voraussichtlich insbesondere den Entwurf der Datenschutz-Grundverordnung zum Gegenstand haben wird.

2. Stellungnahmen

Im Rahmen von Gesetzgebungsvorhaben erfolgten Stellungnahmen an das Bundesministerium des Innern

am 22. 2. 2012 zu Grundfragen und zu Art. 1-21 des Entwurfs einer Datenschutz-Grundverordnung (in Ergänzung der Stellungnahme vom 21.12.2011 zu diesem Thema, die gegenüber der EU-Kommission abgegeben worden war)

am 23.4.2012 zur Evaluierung von § 42a BDSG (Verpflichtung zu Data Breach Notifications)

3. Deutsch-Französisches Treffen zum IT-Recht

Anlässlich des 1. Treffens zum deutsch-französischen IT-Recht in Frankfurt /M. referierte der bisherige Leiter des Fachausschusses, Dr. Eugen Ehmann am 12.10.2012 zum Thema „Protection des données personnelles en Allemagne“. Ein Bericht über den Datenschutzteil des Treffens, verfasst von RA Prof. Dr. Rupert Vogel und Dr. Eugen Ehmann, ist in Heft 52/2012 erschienen.

4. Ausblick

Auch im Jahr 2013 wird vor allem die Entwicklung des Entwurfs der EU-Datenschutz-Grundverordnung im Fokus stehen, daneben aber auch die Frage der Umsetzung der Cookie-Richtlinie und etwaiger Konsequenzen daraus.

Fachausschuss Firmenjuristen: Jahresbericht 2012

Dr. Roland Bömer

Rechtsanwalt und Wirtschaftsmediator (IHK), Red Hat GmbH, Grassbrunn

Mitglieder dieses Fachausschusses sind mehr als 120 Firmenjuristen, die in Unternehmen der IT-, Telekommunikations- und Neue-Medien-Branche tätig sind.

Der Fachausschuss beschäftigte sich im Jahre 2012 mit aktuellen rechtlichen Fragen der IT-, Telekommunikations- und Neue-Medien-Branche sowie mit konkreten juristischen Fallgestaltungen, die insbesondere Firmenjuristen betreffen (wie z.B. E-Commerce, Gestaltung von elektronischen Vertriebswegen, Urheberrecht, Sicherheit der elektronischen Zahlung, moderne Gestaltung von flexiblen Arbeitszeitmodellen, Datenschutz, etc.). Darüber hinaus diskutierten die Mitglieder dieses Fachausschusses praktische und organisatorische Probleme, die sich in der täglichen Arbeit eines Firmenjuristen stellen (z.B. Einsatz technischer Hilfsmittel in der Rechtsabteilung, Outsourcing von Legal Services, Verbot privater Emails am Arbeitsplatz, Flexibles Büro und Home Office, etc.).

Die Höhepunkte des Fachauschusses im Jahre 2012 waren die beiden Arbeits-Treffen, die jeweils von 30 – 40 Mitgliedern besucht wurden:

1. am 27.4.2012, bei Salesforce.com in München, mit folgenden Themen:

Vorstellung der Teilnehmer

„Informationsaustausch unter Kollegen – was darf ich, was nicht?“-Kartellrechtliche Beschränkungen im Hinblick auf „Erfahrungsaustausch“ in Verbandstreffen

RAin Katharina Spenner (Partnerin, Baker & McKenzie)

Die im Referat von Frau Dr. Spenner angesprochenen Leitlinien der EU-Kommission für Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit sind abrufbar unter:

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2011:011:0001:0072:DE:PDF

„Positionierung der Rechtsabteilung im Unternehmen“

RA Christof Höfner (Nokia Siemens Networks)

„Durchsuchung von Geschäftsräumen durch Ermittlungsbehörden“

Checkliste mit Verhaltensregeln für den Fall der Fälle

Gibt es einen Schutz durch Anwaltsprivileg?

RA Dr. Roland Bömer (Red Hat GmbH)

„Zusammenarbeit in der Rechtsabteilung, Knowledge Sharing“

RA Alexander Eichler (salesforce.com)

Diskussion aktueller Themen der Teilnehmer:

Erinnerung an die IFCLA-Tagung Ende Juni 2012 in München

Erfahrungsaustausch über Bundesverband der Unternehmensjuristen.

2. am 19.10.2012, mit folgenden Themen:

Vorstellung der Teilnehmer

„UsedSoft v. Oracle – die praktischen Folgen des EuGH-Urteils für Handel und Software-Industrie“

RA Prof. Dr. Wolfgang Büchner (Jones Day)

„Privatnutzung betrieblicher IT-Ressourcen und die rechtliche Implikation auf den Zugriff von Mitarbeiterdaten“

RA Tobias Lange, LL.M. (Siemens AG)

„Mobile Compliance – Rechtliche Anforderungen und Lösungsansätze“ (please bring your own device)

RA Georg Meyer-Spasche (Osborne Clarke)

Neben den beiden genannten Arbeits-Treffen waren die Mitglieder dieses Fachausschusses in regelmäßigem E-Mail-Kontakt zu aktuellen Themen.

Die Mitglieder des Fachausschusses Firmenjuristen bedanken sich beim Vorstand der DGRI erneut dafür, dass Ihnen durch diesen Fachausschuss ein Forum exklusiv für Kolleg(inn)en mit nachgewiesener Tätigkeit in Unternehmen geboten wird.

Fachausschuss Schlichtung und DGRI-Schlichtungsstelle: Jahresbericht 2012

Prof. Dr. Jürgen W. Goebel*)

Rechtsanwalt, Goebel & Scheller, Bad Homburg v.d.H.

1. Arbeitssitzung am 15.11.2012

Wie stets stand bei der Arbeitssitzung des Fachausschusses im Vorfeld der DGRI-Jahrestagung nach dem Bericht des Leiters der Schlichtungsstelle der Gedankenaustausch zwischen den Schlichtern im Vordergrund. Diskutiert wurde aber auch über die Zukunft der Schlichtungsstelle, die voraussichtlich ab dem Jahr 2015 bei einem Universitätsinstitut angesiedelt werden soll sowie über den weiteren Aufbau der bei der Schlichtungsstelle geführten Datenbanken zu Schlichtern und Schlichtungsverfahren. Dabei richtete der Leiter der Schlichtungsstelle, Herr RA Prof. Dr. Goebel, den Appell an alle DGRI-Mitglieder, der Schlichtungsstelle persönlich und fachlich geeignete IT-Sachverständige als technische Schlichter zu nennen. Noch immer überwiegen in der einschlägigen Datenbank die juristischen Schlichter. Hingewiesen wurde bei der Sitzung auch auf die im September 2012 geänderte Honorar-Regelung für Schlichter und die Schlichtungsstelle. Um diese flexibel halten zu können, werden die Honorarsätze (Stundensatz für die Schlichter, pauschale Einleitungsgebühr für die Schlichtungsstelle) jetzt in eine Anlage zur Schlichtungsordnung genommen, so dass der Text der Schlichtungsordnung unverändert bleiben kann.

2. Schlichtungen im Jahr 2012

Nach einem zahlenmäßig guten Jahr 2011 wurden im Jahr 2012 lediglich zwei Schlichtungsverfahren neu eingeleitet und dann in diesem Jahr auch abgeschlossen. In einem Streit zwischen einem Logistikunternehmen und einem ausländischen Software-Haus musste das Verfahren noch dazu vorzeitig abgebrochen werden, da die deutsche Niederlassung des Software-Hauses aufgelöst worden war und der Schlichtungsantrag der ausländischen Muttergesellschaft trotz mehrerer Versuche nicht wirksam zugestellt werden konnte.

In einem zweiten Verfahren zwischen einem Software-Haus und einem externen Software-Entwickler konnte das Verfahren erfolgreich mit einem Schlichtungsvergleich abgeschlossen werden.

Hingewiesen werden soll darauf, dass im nachfolgenden Jahr 2013 die Zahl der Schlichtungsverfahren (auch mit sehr komplexen und wirtschaftlich hohen Streitgegenständen) sprunghaft angestiegen ist. Insofern war das Jahr 2012 mit seiner geringen Verfahrenszahl eher untypisch.

3. Sonstiges

Die Schlichtungsstelle bemühte sich im Jahr 2012 auch wiederum um eine verstärkte Außendarstellung. Dazu gehörten eine externe Präsentation der Tätigkeit der Schlichtungsstelle bei einer Unternehmensberatung sowie viele Einzelgespräche mit Schlichtungsinteressenten.

Fachausschuss Schlichtung und DGRI-Schlichtungsstelle: Jahresbericht 2012

Fußnoten

*)

Leiter der DGRI-Schlichtungsstelle.

Kurzer Bericht des Fachausschusses Softwareschutz – 1. Treffen zum deutsch-französischen IT-Recht

Prof. Dr. Rupert Vogel

Rechtsanwalt und Fachanwalt für IT-Recht, Karlsruhe

Unter der Leitung von Matthias Scholz und Rupert Vogel überschritt der Fachausschuss den Rhein und organisierte zusammen mit der ADIJ (Association pour le Development de l’Informatique Juridique; www.adij.fr) das „1. Treffen zum deutsch-französischen IT-Recht/rencontre en droit de l’informatique francoallemand“ zum Thema „Datenschutz, Schutz von Software und Softwareverträge im deutsch-französischen Vergleich/ Protection des données personnelles, protection des logiciels et contrats informatiques en droit français et allemand comparé“. Das von knapp 20 Teilnehmern besuchte Treffen fand am 12./13.10.2012 in Frankfurt statt und soll jährlich im Wechsel in Deutschland und Frankreich organisiert werden. Die ADIJ ist das französische Pendant zur DGRI mit Sitz in Paris und mehreren hundert Mitgliedern, hauptsächlich IT-Juristen.

Am ersten Tag des Treffens wurden nach den Grußworten der beiden Fachausschuss-Vorsitzenden und von Pascal Petitcollot, Präsident der ADIJ und Rédacteur en chef de Legifrance, der Datenschutz in Deutschland und in Frankreich und insbesondere der Entwurf der neuen EU-Datenschutzverordnung behandelt. Nathalie Metallinos, Bird & Bird, Paris, und Eugen Ehmann, Regierungsvizepräsident von Mittelfranken, stellten die Prinzipien des jeweiligen nationalen Datenschutzrechts vor, wobei insbesondere durch die Beiträge von Spiros Simitis eine lebendige Diskussion entstand. Die Diskussionsteilnehmer waren sich darin einig, dass ein europaweit einheitlicher Rechtsraum für den Datenschutz ein Desiderat ist. Viele nationale Sonderregelungen und Kompetenzzuweisungen lassen jedoch ahnen, dass es bis zu einem einheitlichen unionsweiten Datenschutz noch ein weiter Weg ist (vgl. Diskussionsbericht von Ehmann/Vogel, Europäischer Diskussionsraum im Datenschutz?, NJW-aktuell 52/2012, 14).

Am nächsten Tag stellten François Wallon, Experte bei der Cour de cassation, Paris, und Laurent Meister, Menold Bezler, Stuttgart, den jeweiligen Schutz von Software vor. Marc Schuler, Bird & Bird, Paris, und Rupert Vogel, Vogel & Partner, Karlsruhe, referierten danach zu Software-Verträgen aus deutsch-französischer Sicht. Michaela Weigl, Baker & McKenzie, Frankfurt, stellte schließlich das UsedSoft-Urteil des EuGH vor. Auch an diesem Tag diskutierten die Teilnehmer angeregt über die Unterschiede und Gemeinsamkeiten der beiden Rechtsordnungen im Bereich des IT-Rechts.

Selbstverständlich kam auch „le Networking“ nicht zu kurz. Ein Abendessen in einem rustikalen Restaurant in Sachsenhausen und der Besuch einer Kunstausstellung in der Schirn ließen ausreichend Gelegenheit zum freundschaftlichen Kennenlernen. Im Jahr 2013 folgt die Fortsetzung in Paris.

Fachausschuss Vertragsrecht: Jahresbericht 2012

Dr. Thomas Stögmüller, LL.M. (Berkeley)

Rechtsanwalt und FA für IT-Recht, München

Dr. Mathias Lejeune

Rechtsanwalt, München

Der Fachausschuss Vertragsrecht führte im Jahr 2012 zwei Sitzungen durch und nahm zu einem Gesetzgebungsverfahren und zu einem Fragenkatalog der Europäischen Kommission Stellung.

Auf der Sitzung am Freitag, 29. Juni 2012 in Frankfurt bei der Kanzlei FPS Rechtsanwälte & Notare erläuterte zunächst Rechtsanwalt Dr. Marc Hilber die rechtlichen Aspekte von Leistungsbeschreibungen in IT-Verträgen und stellte hierbei u.a. auch Abnahmekriterien und Test- und Abnahmeverfahren von IT-Systemen und Software dar. Im Anschluss daran referierte Dipl.-Physiker Evangelos Kopanakis, der Berater für Service Provider Organisationen und EDV-Sachverständiger ist, zum Thema „Leistungsbeschreibungen und Service Levels in IT-Verträgen“.

Das Thema der Sitzung am Freitag, 26. Oktober 2012 in München in den Räumen der Kanzlei Bird & Bird LLP war Lizenzverträge nach dem EuGH-Urteil usedSoft ./. Oracle. Rechtsanwältin Dr. Truiken J. Heydn, die das Verfahren vor dem EuGH für den Softwarehersteller geführt hat, referierte eingangs den Verfahrensgang, die urheberrechtlichen Fragestellungen und die Entscheidung des EuGH. Prof. Dr. jur. Michael Lehmann, Dipl.-Kfm., Universitätsprofessor für Bürgerliches Recht, Handels- & Wirtschaftsrecht sowie Urheberrecht & gewerblichen Rechtsschutz an der Ludwig-Maximilians-Universität München, ordnete sodann das Urteil rechtlich ein, kommentierte es und stellte seine Auswirkung auf künftige Lizenzverträge aus rechtlicher und ökonomischer Sicht dar.

In einer Stellungnahme der DGRI vom 18. Februar 2012 an die Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen Kommission zur Überarbeitung der Regelungen zur Lizenzierung im Bereich Technologietransfer (TT-GVO) und der dazu ergangenen Guidelines hat die Leitung des Fachausschusses Vertragsrecht auf einen Fragebogen geantwortet, mit dem die Europäische Kommission Einschätzungen zum gegenwärtigen Regime der Technologietransfer-Gruppenfreistellungsverordnung eingeholt hat. Die DGRI hat hierin insbesondere klarere Abgrenzungskriterien zwischen der Technologietransfer-Gruppenfreistellungsverordnung und der Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung vorgeschlagen und darauf hingewiesen, dass die Frage der Anwendbarkeit der jeweiligen Gruppenfreistellungsverordnung nicht davon abhängen sollte, ob die Software auf einem Datenträger oder online vertrieben wird.

Am 14. März 2012 hat der Fachausschuss Vertragsrecht unter intensiver Mitarbeit mehrerer Mitglieder zum Referentenentwurf des BMJ zur Neuregelung zu § 108a InsO-E (Schuldner als Lizenzgeber) bezüglich des Schicksals der Software-Lizenz bei nachträglicher Insolvenz des Lizenzgebers Stellung genommen. Als oberstes Prinzip dieser gesetzlichen Neuregelung sollte danach folgende Maxime stehen: Bereits eingeräumte Nutzungsrechte an gewerblichen Schutzrechten, Urheberrechten oder vergleichbaren immateriellen Rechtsgütern bleiben von der Insolvenz des Lizenzgebers unberührt. Vor dem Hintergrund der eigenständigen Einordnung der „Softwarelizenzverträge“ besteht die Notwendigkeit – zumindest in der Gesetzesbegründung – klarzustellen, dass jedenfalls Softwareüberlassungsverträge, denen ein kaufrechtlich ausgestalteter Nutzungsrechtsvertrag zugrunde liegt, nicht von der Regelung des vorgeschlagenen § 108a InsO-E erfasst werden sollen. Für solche Verträge kann zudem eine Vergütungsanpassung dann nicht mehr in Betracht kommen, wenn sie schon erfüllt wurden. Die DGRI hat dementsprechend eine Änderung des Gesetzesentwurfes vorgeschlagen. Die Stellungnahme ist auf der Webseite der DGRI und in CR 2012, 216 wiedergegeben.

Die Leitung des Fachausschusses Vertragsrecht in Person der Rechtsanwälte Dr. Mathias Lejeune und Dr. Thomas Stögmüller bedankt sich bei den Referenten für die interessanten und detailreichen Vorträge, beim Vorstand der DGRI für die angenehme und konstruktive Zusammenarbeit sowie bei den Mitgliedern für das große Interesse, die intensive Mitarbeit und die zahlreiche Teilnahme, und nimmt gerne Themenvorschläge aus dem Mitgliederkreis für künftige Veranstaltungen auf.

Kurzbericht zum Fachausschuss Wirtschafts- und Steuerrecht (W&S)

Isabell Conrad

Rechtsanwältin, München

I. Konsultationen der EU-Kommission zu e-Invoicing (22.10.2012–14.1.2013)

1. Im Rahmen dieser Konsultation erbat die EU-Kommission Äußerungen der Fachkreise zu der Frage, ob die EU-Kommission im Bereich der verpflichtenden Vorgabe elektronischer Rechnungsstellung bei öffentlichen Aufträgen tätig werden soll. Die EU-Kommission legte dazu einen Fragebogen vor.

Hintergrund und Ziel dieser Konsultation ist, dass die EU-Kommission die elektronische Auftragsvergabe und Rechnungsstellung (e-Invoicing) zur Verbesserung des Konjunkturklimas und des Umweltschutzes fördern will. Die manuelle Rechnungsstellung (Papierdokumente) bedingt deutlich höhere Bearbeitungskosten, längere Zahlungsfristen und mehr Müll (größere Umweltbelastung). e-Invoicing kann also unmittelbare Vorteile in all diesen Bereichen und in allen Branchen mit sich bringen. Allerdings wird derzeit nur etwa 5 % bis 15 % der Rechnungsstellung in der EU elektronisch abgewickelt1). Die EU-Kommission will zunächst die elektronische Rechnungsstellung im öffentlichen Auftragswesen (B2G) verbindlich machen und insoweit die national, regional (z.B. Bundesland-spezifischen) und teilweise sogar kommunal unterschiedlichen Vorgaben und Vorschriften für Vergabeverfahren bzw. öffentliche Auftragsvergaben vereinheitlichen. In diesem Bereich haben bislang eine Reihe von Mitgliedstaaten unterschiedliche Rechtsvorschriften erlassen. Es gibt bislang keinen einheitlichen technischen Standard, den Bieter nutzen können, wenn sie elektronisch an der öffentlichen Ausschreibung teilnehmen und nach Zuschlagerteilung elektronisch Rechnung stellen wollen. Die breitere Übernahme der elektronischen Rechnungstellung im B2G-Bereich ist für die EU-Kommission nur ein erster Schritt, potenziell sollen die zu entwickelnden Lösungen dann auch für den B2B-Bereich nutzbar gemacht werden.

2. Der Fachausschuss W&S führte anlässlich dieser Konsultation (November 2012 bis Januar 2013) eine eigene Umfrage bei den DGRI-Mitgliedern und darüber hinaus bei etwa 20 Industrieunternehmen, mittelständischen Softwareanbietern, Forschungseinrichtungen und Hochschulen durch, die jeweils unmittelbar als Auftraggeber oder Bieter im B2G-Bereich tätig sind. Rückmeldungen von den DGRI-Mitgliedern gab es keine. Die Resonanz der 20 weiteren Befragten, für die der Fachausschuss eigene Fragen entwickelt hatte und teilweise Telefoninterviews durchführte, führte jedoch zu interessanten Ergebnissen:

a. Das Ergebnis der eigenen Recherche des Fachausschusses war, dass kein einziger der Angefragten mit dem Thema e-Invoicing bei öffentlichen Auftraggebern befasst ist oder war.

b. Einige der Industrieunternehmen und privaten Forschungseinrichtungen führen aktuell elektronische Rechnungsstellung gegenüber privaten Auftraggebern ein oder planen das und haben diverse technische, organisatorische und rechtliche Probleme in diesem Zusammenhang genannt (z.B. falsche E-Mail-Adresse, so dass die Rechnung dauerhaft nicht zugestellt werden kann; wie ist in diesen Fällen der Mahnprozess zu lösen; manche Auftraggeber sind nicht in der Lage, elektronisch zu archivieren, und bitten daher um Rechnungen in Papierform etc.).

c. Allerdings haben alle diese Unternehmen bekräftigt, dass öffentlichen Auftraggebern keine elektronischen Rechnungen geschickt werden und wegen der diversen äußerst unterschiedlichen Vorgaben bereits an die Antragstellung im Vergabeverfahren noch nicht einmal über elektronische Rechnungen nachgedacht wird.

d. Einige Angefragte haben mitgeteilt, dass nicht die elektronische Rechnungsstellung eine Erleichterung wäre, sondern kürzere Zahlungsziele bei vielen öffentlichen Auftraggebern. Das ist aber auch in Deutschland nicht bei allen öffentlichen Auftraggebern so (einige zahlen sehr schnell) und kann auch bei anderen Mitgliedstaaten evtl. anders sein.

3. Fazit zur Konsultation aus Sicht des Fachausschusses:

Der Ausgangspunkt der EU-Kommission (geringe Verbreitung der elektronischen Rechnungsstellung) scheint nicht ganz falsch zu sein. Zu befürchten ist aber, dass eine Verpflichtung zu elektronischen Rechnungen – ähnlich wie bei anderen verpflichtenden elektronischen Dokumenten im öffentlichen Bereich – den Bürokratieaufwand für die Unternehmen tendenziell erhöhen wird. Die Umstellung auf elektronische Rechnung ist auf jeden Fall mit sehr großem Aufwand und Kosten verbunden.

II. Konsultation der EU-Kommission zum Entwurf einer novellierten TT-GVO und Leitlinien dazu

1. Von 20.2.-17.5.2013 führte die EU-Kommission eine Konsultation für eine neue Gruppenfreistellungsverordnung zur Bewertung von Technologietransfer-Vereinbarungen durch (TT-GVO-E und Leitlinien-E). Die derzeit (noch) geltende TT-GVO Nr. 772/2004/EG war am 1.5.2004 in Kraft getreten, gilt aber nur bis 30.4.2014. Die EU-Kommission plant insbesondere folgende Änderungen2):

a. Die EU-Kommission will klarstellen, dass die TT-GVO nur Anwendung findet, wenn der Anwendungsbereich der F&E- oder der Spezialisierungs-Gruppenfreistellungsverordnung nicht eröffnet ist. Für den IT-Bereich sind die Schwierigkeiten im Anwendungsbereich der GVOs, gerade was Software-Verträge betrifft, ein großer Kritikpunkt und eine Verbesserung ist sehr wünschenswert.

b. Die Unklarheiten im Anwendungsbereich der bisherigen TT-GVO hängen u.a. mit der unklaren Definition von Technologietransfer-Vereinbarungen zusammen. Die EU-Kommission will diese Definition ändern (Art. 1 Abs. 1 lit. c) TT-GVO-E). Künftig soll die TT-GVO auch auf Bestimmungen, die sich auf den Erwerb von Produkten durch den Lizenznehmer oder auf die Lizenzierung oder Übertragung von Rechten des geistigen Eigentums oder Know-how auf den Lizenznehmer beziehen, anwendbar sein. Voraussetzung ist, dass diese Bestimmungen „unmittelbar und ausschließlich“ mit der Produktion der Vertragsprodukte verbunden sind. Bislang kam es auf den „wesentlichen Gegenstand“ der Vereinbarung an.

c. Die Marktanteilsschwellen für Nicht-Wettbewerber sollen in bestimmten Fällen verschärft und von 30 % auf 20 % (also auf das Niveau der Marktanteilsschwellen für Wettbewerber) gesenkt werden. Diese Verschärfung gilt für Lizenzvereinbarungen unter Nicht-Wettbewerbern, sofern der Lizenznehmer eine Technologie besitzt, die er ausschließlich für die firmeninterne Herstellung nutzt und die mit der lizenzierten Technologie substituierbar ist (Art. 3 Abs. 2 TT-GVO-E).

d. Eine Verschärfung soll es auch hinsichtlich Beschränkungen des passiven Verkaufs in ein Exklusivgebiet oder an eine Exklusivkundengruppe geben, das bzw. die einer anderen Partei vorbehalten sind (siehe Kernbeschränkungen Art. 4 Abs. 1 lit. c) iv) TT-GVO-E). Eine Einzelfreistellung kommt jedoch in den ersten beiden Jahren des Verkaufs des Vertragsprodukts in das Exklusivgebiet bzw. an die Exklusivgruppe in Betracht (siehe Erläuterungen in den Leitlinien-E).

e. Ebenfalls nicht in den Genuss der Gruppenfreistellung sollen exklusive Rücklizenz-Verpflichtungen kommen: „Um Innovationsanreize zu bewahren und eine angemessene Anwendung der Rechte des geistigen Eigentums sicherzustellen, sollten bestimmte Beschränkungen von der Gruppenfreistellung ausgenommen werden. Dies gilt vor allem für ausschließliche Rücklizenz-Verpflichtungen und Nichtangriffsklauseln. Sind solche Beschränkungen in einer Lizenzvereinbarung enthalten, so sollte nur die betreffende Beschränkung vom Vorteil der Gruppenfreistellung ausgeschlossen werden.“3).

f. Änderungen in den Leitlinien soll es insbesondere im Hinblick auf Streitbeilegungsvereinbarungen und Technologiepools geben. Die EU-Kommission will neue Vorschriften über „Patentpools“ (multilaterale Patentlizenzvereinbarungen) aufnehmen. Nach Ansicht der EU-Kommission können wettbewerbsbeschränkende Patentpoolvereinbarungen mit Effizienzvorteilen verbunden und unter bestimmten Voraussetzungen freistellungsfähig sein (Art. 101 Abs. 3 AEUV). Zu den Voraussetzungen gehört insbesondere, dass es sich um nichtwesentliche Patente handelt und die Lizenznehmer die Möglichkeit haben, eine Lizenz für lediglich einen Teil des Patentlizenzpakets mit einer entsprechenden Verringerung der Lizenzgebühren zu erhalten.

2. Der Fachausschuss W&S hat sich gemeinsam mit dem Fachausschuss Vertragsrecht an der Konsultation beteiligt und am 17.5.2013 eine gemeinsame Stellungnahme abgegeben. Zusammenfassend sind (leider) – zumindest was Softwareverträge betrifft – nur wenige Änderungen und jedenfalls keine wesentlichen Verbesserungen der Unstimmigkeiten zu erwarten. Insbesondere folgende Punkte haben die beiden Fachausschüsse herausgearbeitet:

a. Die Definition von „Technologie“ nennt u.a. „Software-Urheberrechte“ (Art. 1 Abs. 1 lit. b), sub-lit. g) TT-GVO-E). Der Begriff der „Software-Urheberrechte“ ist allerdings unklar und nicht konsistent mit den europäischen Urheberrechtsvorschriften. Beim Urheberrechtsschutz im Zusammenhang mit Software wird zwischen verschiedenen Werkarten unterschieden (Computerprogramm, Datenbankwerk, (einfachen) Datenbank ohne Werkqualität, evtl. gesondert urheberrechtlich schutzfähige grafische Oberfläche des Computerprogramms). Die Oberfläche eines Computerprogramms wird wohl keine „Technologie“ im Sinne der TT-GVO-E sein, die anderen Fälle hingegen schon. Neben der Lizenzierung einer Software kommt v.a. auch der Lizenzierung von Datenbanken eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zu. Wird Software – etwa im Rahmen eines so genannten „Customizing“ – parametriert, kann bei einer komplexen Software die Gesamtheit der Parametereinstellungen – neben dem Urheberrecht am Computerprogramm – Datenbank-Schutz genießen. Parametrierung hat eine große wirtschaftliche Bedeutung, vor allem bei komplexen, modularen ERP- und CRM-Systemen, Kernbankanwendungen u.ä. Eine Klarstellung des Begriffs „Software-Urheberrechte“ erfolgt auch nicht in den Leitlinien-E (Rz. 47), wäre aber aus IT-rechtlicher Sicht erforderlich.

b. Die Änderung der Definition der Technologietransfer-Vereinbarung („unmittelbar und ausschließlich mit der Produktion der Vertragsprodukte verbunden“, siehe oben 1.b.) ist im Hinblick auf Patent- oder Markenlizenzvereinbarungen u.ä. vergleichsweise transparent. Bei Softwarelizenzvereinbarungen bringt die Formulierung dagegen erhebliche Auslegungsprobleme mit sich. Liegt z.B. bei Vereinbarungen zu Beratungs- und Pflegeleistungen im Rahmen eines Softwareüberlassungsvertrages ein unmittelbarer und ausschließlicher Bezug zur Produktion der Vertragsprodukte vor?

c. Die von der EU-Kommission beabsichtigte Klarstellung im Anwendungsbereich der TT-GVO-E, auch in Abgrenzung zur Vertikal-GVO, F&E-GVO und Spezialisierungs-GVO, hat sich – jedenfalls was Softwareverträge betrifft – weder im Wortlaut der TT-GVO-E noch in den Leitlinien-E niedergeschlagen. Drängend ist vor allem eine Klärung des Anwendungsbereichs, was Cloud-Dienste und on-demand Überlassung von Software betrifft (etwa im Rahmen von Software as a Service, Infrastructure as a Service und Platform as a Service). Nach Rz. 41 der Leitlinien für vertikale Beschränkungen verlangt die Anwendung der Vertikal-GVO einen Vertrieb der Software auf einem materiellen Datenträger. Die Vertikal-GVO scheidet also für Cloud Computing regelmäßig aus, die Anwendbarkeit der anderen GVOs ist jedoch nicht ausreichend klar. Insoweit besteht erhebliche Rechtsunsicherheit gerade für europäische Cloud-Lösungen, die die EU-Kommission aktiv fördern will4).

d. Nach Auffassung der DGRI hätte die EU-Kommission an dieser Stelle durchaus mutiger sein können und die Technologiepools (sowie Lizenzvereinbarungen der Pools mit Lizenznehmern, die die in den Pools zusammengefassten Schutzrechte lizenzieren wollen) unter die GVO fassen können. Die von der EU-Kommission unter Rz. 244 und 250 aufgeführten Kriterien zur kartellrechtlichen Beurteilung von Technologiepools und Lizenzvereinbarungen mit den Pools sind jedenfalls so konkret, dass man diese Kriterien auch als Regelungen in die GVO selbst hätte aufnehmen können (siehe zu den Empfehlungen unter Nr. 3).

e. Eine Gruppenfreistellung bedeutet für die Unternehmen im Regelfall eine erhebliche Erleichterung durch mehr Rechtssicherheit, was die Freistellungsvoraussetzungen betrifft. Die Vereinfachung der Freistellung für Technologiepools (siehe oben 1.f.) ist grundsätzlich zu begrüßen. Allerdings kranken bereits die alten GVOs daran, dass zu viele wesentliche Kriterien in den Leitlinien und nicht im Text der Verordnung geregelt werden. Insoweit wäre auch bei den Technologiepools zu empfehlen, dass die Kriterien zur kartellrechtlichen Beurteilung der Freistellung nicht in den Leitlinien-E (Rz. 244 und 250), sondern im Text der TT-GVO-E festgelegt werden.

III. Gemeinsame Fachausschuss-Sitzungen am 7.3.2013 und 16.4.2013 zur Vorbereitung der Stellungnahme zur TT-GVO

Zur Vorbereitung der Stellungnahme zum Entwurf der TT-GVO fand am 7.3.2013 ein Kick-off-Meeting der Leiter der Fachausschüsse Vertragsrecht und W&S sowie weiterer Mitglieder der Fachausschüsse statt. In diesem Kick-off-Meeting und in einer gemeinsamen Fachausschuss-Sitzung am 16.4.2013 haben sich die Teilnehmer intensiv mit den Unstimmigkeiten des neuen Entwurfs der TT-GVO auseinandergesetzt. Die Sitzung am 7.3.2013 fand bei SSW Schneider Schiffer Weihermüller in München statt, die Sitzung am 16.4.2013 bei CMS Hasche Sigle ebenfalls in München.

In der Sitzung am 16.4.2013 wurde im Wesentlichen anhand einer tabellarischen Übersicht der IT-Leistungsgegenstände eine Matrix erarbeitet, welche GVO bei welchem IT-Vertragsgegenstand (wahrscheinlich) zur Anwendung kommen kann. Anhand dieser Matrix wurden im Detail die erheblichen Schwierigkeiten und Inkonsistenzen im Anwendungsbereich der verschiedenen GVOs – speziell was Software betrifft – deutlich.

IV. Editorial für Informatik-Spektrum

Die DGRI hatte seit längerem geplant, die Kooperation mit der Gesellschaft für Informatik (GI) zu vertiefen. Konkretes Ergebnis der Gespräche des DGRI-Vorstands mit der GI ist, dass der DGRI in der zweimonatlich erscheinenden GI-Zeitschrift „Informatik-Spektrum“ (Springer-Verlag) seit dem August-Heft 2013 eine Kolumne zur Verfügung gestellt wird. In der neuen Kolumne kann die DGRI zu aktuellen Themen, die für die IT-Community interessant sind, pointiert und (möglichst) für juristische Laien verständlich juristische Aspekte darstellen. Die Leserschaft des Informatik-Spektrums besteht im Wesentlichen aus Informatikern.

Als potentielle Autoren wurden zunächst die Fachausschuss-Leiter angefragt. Den ersten Beitrag für diese Kolumne mit dem Titel „Big Data und ByoD – Datenschatz und Datenschutz“ steuerte der Fachausschuss W&S, vertreten durch seine Leiterin Isabell Conrad bei. Der Beitrag ist im Heft 4/2013, S. 407 f., erschienen und behandelt den Reformbedarf im geltenden Datenschutzrecht angesichts zunehmender Vermischung von privaten und dienstlichen Daten bzw. Datenverarbeitung, zunehmender Zweckentkoppelung von Daten und zunehmender Globalisierung der Datenhaltung. Die geltenden Datenschutzprinzipien stammen aus den 70er und 80er Jahren und lösen gerade die sogenannten Normalfälle der betrieblichen Datenverarbeitung im B2B-Bereich allenfalls unbefriedigend. Das benachteiligt gerade die Unternehmen, die sich bewusst und aktiv datenschutzkonform verhalten wollen.

V. Wechsel in der Leitung des Fachausschusses und Ausblick (Fachausschuss-Programm 2013/2014)

Die Geschäftsführung des Fachausschusses Wirtschafts- und Steuerrecht verstärkte sich zum 1.7.2013 um Herrn Rechtsanwalt Dr. Reemt Matthiesen. Herr Dr. Matthiesen leitet den Fachausschuss zusammen mit der bisherigen Geschäftsführerin, Rechtsanwältin Isabell Conrad.

Der bisherige Co-Leiter, Herr Steuerberater Prof. Dr. Michael Reitsam, scheidet auf eigenen Wunsch aus. Die neue Geschäftsführung dankt Herrn Prof. Reitsam für sein Engagement neben seiner großen anderweitigen beruflichen und privaten Beaufschlagung und v.a. für seine spezielle Expertise in steuerlichen Fragen, die er von 2010 bis 2013 in den Fachausschuss eingebracht hat. Dankenswerterweise steht Prof. Reitsam dem Fachausschuss auch weiterhin für steuerliche Themen beratend zur Verfügung.

Der neue Co-Leiter, Herr Dr. Matthiesen, ist Rechtsanwalt bei CMS Hasche Sigle in München. Seine Beratungsschwerpunkte liegen im Informationstechnologierecht (einschließlich Datenschutz und E-Business), im allgemeinen Wirtschaftsrecht und gewerblichen Rechtsschutz. Er war Stipendiat am Max-Planck-Institut für Geistiges Eigentum, Steuer- und Wettbewerbsrecht in München und schrieb seine Dissertation über die kartellrechtliche Freistellung von Softwarenutzungsverträgen. Mit dem Wechsel in der Geschäftsführung ist teilweise auch eine neue Schwerpunktsetzung im Fachausschussprogramm verbunden:

a. Ein neuer Schwerpunkt für 2014 ist das Kartellrecht. Der Fachausschuss will die Arbeit im Zusammenhang mit der Stellungnahme zur TT-GVO (siehe oben II. und III.) fortführen und die Abgrenzung zwischen den Gruppenfreistellungsverordnungen (v.a. TT-GVO, Vertikal-GVO, Forschungs-&Entwicklungs-GVO und Spezialisierungs-GVO), speziell was IT-Leistungen betrifft, weiter untersuchen.

b. Daneben will sich der Fachausschuss damit beschäftigen, wie sich aktuelle IT- und datenschutzrechtliche Entwicklungen auf das IT-bezogene Kartellrecht auswirken und umgekehrt. Ein Thema insoweit sind neue Formen der Software-Überlassung und der Datenhaltung und Datenanalyse (etwa in Form von Cloud und Big Data). Ein weiteres Thema sind Spannungsfelder gesellschaftsrechtlicher, arbeitsrechtlicher und datenschutzrechtlicher Haftung und Compliance auf der einen Seite und kartellrechtliche Maßgaben (v.a. der europäischen Rechtsprechung) für die Überwachungspflichten im Konzern auf der anderen Seite.

c. Speziell zu vertriebskartellrechtlichen Themen (Red-Flags in Einkaufs- und Vertriebsabteilungen) plant der Fachausschuss für 2014 einen Workshop zu veranstalten.

Kurzbericht zum Fachausschuss Wirtschafts- und Steuerrecht (W&S)

Fußnoten

1)

Siehe http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2012/einvoicing_de.htm.

2)

Siehe http://ec.europa.eu/competition/consultations/2013_technology_transfer/index_en.html.

3)

Siehe Erwägungsgrund 15 der TT-GVO.

4)

Siehe KOM(2012) 529, Mitteilung vom 27. September 2012 zur „Freisetzung des Cloud-Computing Potenzials in Europa“.

Stellungnahmen

3.2.2012: Stellungnahme der DGRI by Deutsche Gesellschaft für Recht und Informatik e.V.

DGRI e. V. • Emmy-Noether-Straße 17 • D-76131 Karlsruhe

Dr. Anselm Brandi-Dohrn, maître en droit

European Commission

President

DG Competition

Rechtsanwalt

Antitrust Registry

Oranienstraße 164, D-10969 Berlin

B-1049 Brussels

Telefon: +49-30-61 68 94 09

Via e-mail: comp-greffe-antitrust@ec.europa.eu

Telefax: +49-30-61 68 94 56

E-Mail: abrandi-dohrn@boetticher.com

Berlin, 3 February 2012

Re: Review of the Current Regime for the Assessment of Technology Transfer Agreements – Questionnaire for Stakeholders

HT.2742 – Stakeholder Input

here: Comments by Deutsche Gesellschaft für Recht und Informatik e.V. (DGRI) (no. 21625424990-18 of the Transparency Register of the European Commission)

Dear Madam,

Dear Sir,

with regard to the questionnaire referenced above, the “Deutsche Gesellschaft für Recht und Informatik e.V.” (German Association of Law and Informatics, hereinafter: DGRI) wishes to submit some suggestions addressing notably the link between technology transfer agreements in general and the specificities of IT-related agreements. DGRI is the leading academic, independent, non-profit think tank in IT law. DGRI’s principal purpose is to address issues lying at the interface between computer technology and the law, and, namely, to comment on drafts of laws touching upon IT issues from a scientific perspective.

Due to the status of DGRI as an academic institution dealing mainly with IT-related issues of law we have refrained from following the questionnaire, instead focussing on two specific issues with respect to the applicability of the BER on technology transfer agreements (hereinafter: TTBER) and the Commission Regulation 330/2010 of 20 April 2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices (hereinafter: BER Vertical Agreements) which in our opinion should be addressed and resolved when revising the TTBER and the respective Guidelines.

The exemption of Article 2 TTBER applies to “technology transfer agreements entered into between two undertakings permitting the production of contract products”. According to Article 1 paragraph 1 lit. b) TTBER “software copyright licensing agreements” fall under such definition provided that provisions which relate to the licensing or assignment of intellectual property rights “do not constitute the primary object of the agreement and are directly related to the production of the contract products”.

The BER Vertical Agreements covers in general distribution agreements. According to its Article 2 par. 3, the “exemption provided for in paragraph 1 shall apply to vertical agreements containing provisions which relate to the assignment to the buyer or use by the buyer of intellectual property rights, provided that those provisions do not constitute the primary object of such agreements and are directly related to the use, sale or resale of goods or services by the buyer or its customers”. Par. (41) of the Guidelines to the BER Vertical Agreements explains: “Agreements, under which hard copies of software are supplied for resale and where the reseller does not acquire a licence to any rights over the software but only has the right to resell the hard copies, are to be regarded as agreements for the supply of goods for resale for the purpose of the Block Exemption Regulation. Under that form of distribution, licensing the software only occurs between the copyright owner and the user of the software. It may take the form of a ’shrink wrap’ licence, that is, a set of conditions included in the package of the hard copy which the end user is deemed to accept by opening the package.”

These provisions and explanations have resulted in uncertainty, to what extent the TTBER and the BER Vertical Agreements shall apply with regard to software licensing agreements and whether any of these two BERs is applicable at all to software licensing agreements where the software is distributed online without a material data carrier being delivered. DGRI proposes that each type of software distribution shall be governed by one of the BERs only and that the delineation between the two is clear.

1. Delineation of the Scope of Application of TTBER and BER Vertical Agreements

The intention of par. (41) of the Guidelines to the BER Vertical Agreements evidently is that in case software is solely distributed on a data carrier without the right of further copying of the software, the BER Vertical Agreements shall be applicable. However, when this paragraph explains that licensing of the software only occurs between the copyright owner and the user of the software, for instance by means of a “shrink wrap” license agreement, it does not take into account that frequently the licensor grants a distribution license to the distributor to license the use of the software to the end user and to pass on the respective data carrier. In such cases usually the right of use will be passed on along the distribution chain from the copyright owner through the reseller to the (end user) licensee. Although this is a usual way of distribution for software products it is unclear whether the BER Vertical Agreements is applicable. On the other hand, the TTBER is unlikely to apply to such software distribution since no production of contract products occurs and the licensed technology will not be exploited by the licensee.

Par. (51) of the Guidelines on technology transfer agreements states that the “licensing of copyright for the purpose of reproduction and distribution of the protected work, i.e. the production of copies for resale, is considered to be similar to technology licensing. Since such licence agreements relate to the production and sale of products on the basis of an intellectual property right, they are considered to be of a similar nature as technology transfer agreements and normally raise comparable issues.” Accordingly, even in cases where the copyright owner (only) allows the distributor to produce the data carriers containing the software itself by using a master data carrier received from the licensor, only for distribution to the end users, the TTBER would be applicable.

In the opinion of the DGRI these variants are, however, similar forms of a mere distribution of software products without any changes to the original program code and without any exploitation of the technology by the distribution partner. It should not make any difference whether

(i) the license agreement will be concluded between the licensor and the end user directly (which – by the way – would be difficult to implement by means of a shrink wrap license agreement under German law), or

(ii) through an intermediate distribution partner, nor should it be of essence whether

(iii) the distribution partner produces the data carriers itself by means of a master data carrier and distributes the software on such data carriers, or

(iv) whether he receives the data carriers for distribution from the licensor

since the final product the end user receives and the business case are identical. All those variants should be considered as distribution of unchanged software and should be covered exclusively by the BER Vertical Agreements.

By contrast, the TTBER should notably apply if either

derivative works of the licensed software will be created by the licensee, or

if the licensed software is to be combined with other software or used in combination with another product (e.g. as embedded software) since in those cases the licensed technology will be exploited for the production of goods or services and not merely passed on to the end user.

Therefore, DGRI proposes to insert a respective clarification in the Guidelines on technology transfer agreements.

2. No Differentiation between Software Distribution by means of a Material Data Carrier and Online Distribution

Par. (41) of the Guidelines to the BER Vertical Agreements refers to “hard copies of software” which are supplied for resale. Par. (51) of the Guidelines on technology transfer agreements in contrast refers to “the production of copies for resale”.

Taking into account that it has become quite common that software is distributed by the copyright owner online – for instance by providing the licensee an Internet link where the software can be downloaded online and a license key to activate the software – DGRI strongly suggests that the technical means by which software is distributed – e.g. on a data carrier, via software download or by sending an executable via e-mail – should not have any effect on the applicability of the respective Block Exemption Regulations.

DGRI therefore proposes to insert a respective clarification in the Guidelines on technology transfer agreements.

We hope that our comments prove useful and would be happy to participate in the ongoing review of the regime for the assessment of technology transfer agreements. In case of any questions, please do not hesitate to contact DGRI at the address set forth above.

With best regards

Dr. Anselm Brandi-Dohrn

Dr. Thomas Stögmüller

President of the DGRI

Head of the Expert Committee on Contract Law

22.2.2012: Stellungnahme der DGRI der Deutschen Gesellschaft für Recht und Informatik e.V.

DGRI e. V. • Emmy-Noether-Straße 17 • D-76131 Karlsruhe

Dr. Anselm Brandi-Dohrn, maître en droit

Bundesministerium des Innern

1. Vorsitzender

Referat V II 4 -Datenschutzrecht

Rechtsanwalt

Oranienstraße 164, D-10969 Berlin

Per e_mail: PGDS@bmi.bund.de; VII4@bmi.bund.de

Telefon: +49-30-61 68 94 09

Telefax: +49-30-61 68 94 56

E-Mail: abrandi-dohrn@boetticher.com

Berlin, 22. Februar 2012

Verordnung – KOM (2012) 11 – zur Ablösung der bisherigen EG-Datenschutzrichtlinie 95/46/EG

Richtlinie – KOM(2012) 10 – zur Ablösung des bisherigen Rahmenbeschlusses 2008/977/JI

Hier: Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Recht und Informatik e.V. (DGRI)

Sehr geehrte Damen und Herren,

Die Deutschen Gesellschaft für Recht und Informatik e.V. (DGRI) ist eine der in Deutschland führenden unabhängigen wissenschaftlichen Vereinigungen im Bereich des IT-Rechts. Zu ihren Mitgliedern zählen Richter, Rechtsanwälte, Rechtswissenschaftler, Firmenjuristen der IT-Branche und IT-Techniker. Sie befasst sich mit Fragen im Bereich der Schnittstelle zwischen Informatik- und EDV-Recht einerseits sowie Recht und Wirtschaft andererseits. Sie fördert die Zusammenarbeit von Lehre, Forschung, Gesetzgebung und Praxis in allen Fragen der Informationstechnik. Sie begleitet Gesetzgebungsvorhaben als neutrale Institution und ist nicht den Partikularinteressen einzelner Unternehmen oder Branchen verpflichtet.

Die DGRI befasst sich – insbesondere über ihren Fachausschuss Datenschutz – seit vielen Jahren mit allen Fragen des Datenschutzes. Im Verlauf der vergangenen Jahre hat die DGRI ein wachsendes Unbehagen sowohl im Bereich der Wissenschaft, wie auf Seiten der Privatwirtschaft und auf Verbraucherseite festgestellt, dass die Regelungen zum Schutz persönlicher Daten im Verhältnis zwischen Privaten überaus kompliziert und auch für Fachleute kaum mehr handhabbar sind – um so weniger für die eigentlich Betroffenen, die privaten Verbraucher.

Die DGRI begrüßt das Bestreben der Kommission, das national sehr unterschiedliche Datenschutzrecht durch eine Verordnung europaweit zu vereinheitlichen und dadurch Unsicherheiten über die jeweils anwendbaren Regelungen erheblich zu reduzieren. Die DGRI regt jedoch an, bei der Neugestaltung des Datenschutzes in Europa die Gelegenheit zu nutzen, das Schutzkonzept einer grundsätzlichen Revision zu unterziehen. Die DGRI hat in diesem Zusammenhang schon gegenüber der EU-Kommission – durch die Stellungnahme vom 21.12.2011 – die Ergebnisse ihrer Diskussionen im Mitgliederkreis in thesenartiger Form vorgestellt, die wir in der Anlage beifügen.

Ergänzend weist die DGRI – wegen der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit nur gerafft – auf einige ausgewählte Aspekte des neuen Verordnungsentwurfs hin, die bei einer Überarbeitung Berücksichtigung finden sollten, wenn das Ziel einer grundsätzlichen Neukonzeption in diesem Stadium nicht mehr erreichbar sein sollte:

1. Zu Art. 2 des Entwurfs (Sachlicher Geltungsbereich): verfehlte Ausdehnung des Geltungsbereichs auch auf Behörden und öffentliche Einrichtungen

a) Regelungsvorschlag:

Art. 2 sollte um folgenden Absatz 4 ergänzt werden: „Diese Verordnung findet keine Anwendung auf Behörden und öffentliche Einrichtungen“.

b) Begründung:

Es ist zu begrüßen, dass durch das Regelungsinstrument einer Verordnung eine unionsweite Vereinheitlichung des Datenschutzes im Bereich der Wirtschaft erreicht werden soll. Dies kann den grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr bedeutend erleichtern.

Die Ausdehnung des Geltungsbereichs der Verordnung auch auf Behörden und öffentliche Einrichtungen ist jedoch in mehrfacher Hinsicht verfehlt:

Diese Ausdehnung widerspricht der Intention der Verordnung, die ganz wesentlich wirtschaftspolitischer Natur ist und die das Vertrauen von Verbrauchern in Online-Einkäufe und neue Dienste stärken soll (so Ziffer 1 Mitte der Begründung zur Verordnung). Die Einbeziehung von Behörden und öffentlichen Einrichtungen ist ohne jede Relevanz für die Erreichung dieses Ziels.

Diese Ausdehnung widerspricht dem Subsidiaritätsprinzip (siehe Art. 5 Absatz 3 AEUV) und dürfte deshalb zu entsprechendem Widerstand führen, der die Beratungen der Verordnung erheblich zeitlich verzögern wird. Die im Entwurf (siehe Ziffer 1 der Begründung) herangezogene Rechtsgrundlage des Artikels 16 Abs. 2 AEUV trägt vor dem Hintergrund des Subsidiaritätsprinzips nicht für den Erlass einer Verordnung, die auch den Bereich der Behörden und öffentlichen Einrichtungen einbezieht.

Diese Ausdehnung würde dazu führen, dass für Daten in Dateien einerseits und Daten in Akten andererseits Regelungen völlig unterschiedlichen Detaillierungsgrades vorhanden wären. Das wäre den Betroffenen nicht zu vermitteln.

Die Verordnung soll den Bereich der Akten nicht erfassen, sondern sich auf den Bereich der Dateien beschränken (siehe Art. 2 Abs. 1). Akten sind jedoch bei Behörden und öffentlichen Einrichtungen auch heute noch von großer Bedeutung – weit mehr als in Wirtschaftsunternehmen.

Der vorgesehene sachliche Anwendungsbereich der Verordnung würde dazu führen, dass die im Bereich der Behörden und öffentlichen Einrichtungen besonders zahlreichen bereichsspezifischen Vorschriften (etwa die Regelungen des Sozialgesetzbuchs!) aufzuheben wären, soweit sie Dateien betreffen. Soweit sie dagegen Akten betreffen, könnten und müssten sie fortbestehen. Detaillierten (und im Wesentlichen bewährten!) nationalen Regelungen für Daten in Akten würden dann bis auf weiteres rudimentäre und pauschale Regelungen für Daten in Dateien gegenüberstehen.

2. Zur Befugnis der Kommission, delegierte Rechtsakte nach Maßgabe des Artikels 86 zu erlassen (in Artt. 1-21 vorgesehen, insbes. in Artikel 6 Abs. 5, Art. 9 Abs. 3 und Art. 20 Abs. 5; siehe auch die strukturell ähnliche Befugnis zur Durchführung von Rechtsakten im Verfahren gemäß Art. 87 Abs. 2, vorgesehen etwa in Art. 8 Abs. 4, Art. 12 Abs. 6, Art. 14 Abs. 8, Art. 15 Abs. 4, Art. 18 Abs. 3)

a) Regelungsvorschlag:

An allen Stellen, an denen eine Befugnis der Kommission zum Erlass delegierte Rechtsakte vorgesehen ist, sollte der Verordnungsentwurf um diejenigen Grundsätze ergänzt werden, die bei dem Erlass des jeweiligen delegierten Rechtsakts zu beachten sind.

b) Begründung:

Der Verordnungsentwurf leidet insgesamt daran, dass er einerseits alle Bereiche des Datenschutzes erfassen und mit unmittelbarer Geltung prägen will, andererseits auf zahlreiche Fragen keine konkreten Antworten enthält. Als Beispiel hierfür kann etwa die fehlende Regelung für die Videoüberwachung gelten. Das Ausmaß der Rechtsprechung zu diesem Bereich zeigt, dass er enorme praktische Bedeutung hat und einer speziellen Regelung bedarf.

Diese Defizite lassen sich nicht dadurch ausgleichen, dass die Kommission irgendwann die von Anfang an unmittelbar geltenden Regelungen der Verordnung durch delegierte Rechtsakte entsprechend ergänzt. Dies widerspricht nicht nur dem Wesentlichkeitsgrundsatz des Art. 92 Abs. 1 UA 2 Satz 2 AEUV. Vielmehr wird dies – da der Erlass entsprechender Rechtsakte erheblich Zeit in Anspruch nehmen wird – über längere Zeit zu beträchtlicher Rechtsunsicherheit führen. Das konterkariert auch die wirtschaftspolitische Zielsetzung des Verordnungsentwurfs.

3. Zu Art. 4 Abs. 8 und zu Art. 7 des Entwurfs (Einwilligung)

a) Regelungsvorschlag Nr. 1:

Es sollte festgelegt werden, unter welchen Voraussetzungen vor allem im Online-Bereich konkludente Handlungen als „explizite Willensbekundung“ im Sinn von Art. 4 Abs. 8 des Entwurfs anzusehen sind.

b) Begründung:

Die jetzt vorgesehene Notwendigkeit einer „expliziten Willensbekundung“ im Rahmen einer Einwilligung hat ohne Zweifel den Vorzug großer Klarheit. Andererseits liegt in dieser Einschränkung eine erhebliche Erschwernis für das Einholen einer Einwilligung gerade im Online-Bereich. Wenn etwa auf die Kostenpflichtigkeit eines bestimmten Dienstes klar und eindeutig hingewiesen worden ist, dann muss es als Einwilligung gelten, wenn dieser Dienst in Anspruch genommen wird. Nach der jetzt vorgesehenen Regelung dürfte das nicht der Fall sein.

c) Regelungsvorschlag Nr.2:

Es sollte definiert werden, wann ein „erhebliches Ungleichgewicht“ im Sinn von Art. 7 Abs. 4 vorliegt, das dazu führt, dass eine Einwilligung keine Rechtsgrundlage für eine Verarbeitung darstellen kann; zudem/ zumindest sollte definiert werden, auf was sich das „erhebliche Ungleichgewicht“ beziehen muss.

Ferner sollte festgelegt werden, dass im Rahmen der Durchführung eines Beschäftigungsverhältnisses (nicht bei seiner Begründung) Einwilligungen wirksam erteilt werden können.

d) Begründung: ((Spiegelstriche:))

Der jetzt vorliegende Regelungsvorschlag vermeidet im Gegensatz zu dem in Entwurf Nummer 56 (englische Version) noch enthaltenen Vorschlag jeglichen Bezug auf Beschäftigungsverhältnisse. Dennoch wird die Regelung in erster Linie auf Beschäftigungsverhältnisse bezogen werden.

Die Praxis zeigt, dass bei der Durchführung von Beschäftigungsverhältnissen die Nutzung von Einwilligungen teils unabdingbar ist. Das gilt für völlig alltägliche Situationen, die den Beschäftigten nicht unzumutbar belasten. Ein Beispiel bildet etwa das Einholen einer Einwilligung dazu, dass das eigene Bild auf die Homepage des Unternehmens gestellt wird (siehe dazu § 22 Kunsturheberrechtsgesetz). Die jetzige Fassung des Entwurfs würde dazu führen, dass solche Einwilligungen nicht mehr eingeholt werden können. Dies hätte die Folge, dass es Fotos von Mitarbeitern auf Unternehmens-Homepages nicht mehr geben dürfte, weil das geltende nationale Recht dies zwingend nur auf der Basis einer Einwilligung zulässt.

Aber auch im privatwirtschaftlichen Bereich bei Kundenbeziehungen würde die derzeitige Regelung zu erheblichen Unsicherheiten führen:

Denn in vielen Kundenbeziehungen haben die Kunden, gerade Verbraucher, gegenüber dem Daten verarbeitenden Unternehmen keine Möglichkeit, in Vertragsverhandlungen die vertraglichen Bestimmungen im Detail auszuverhandeln. Dies ist oft auch weder gewollt noch wäre es – gerade im Massengeschäft des Internetgeschäfts – sinnvoll, entspricht in vielen Fällen vielmehr dem normalen und akzeptierten Wirtschaftsleben. Nach der jetzigen Formulierung des Entwurfs müßte aber wohl davon ausgegangen werden, dass zumindest was die Möglichkeit der ernsthaften Vertragsverhandlung angeht, in all diesen Fällen ein „wesentliches Ungleichgewicht“ vorliegt. Damit liefe der Verordnungsentwurf Gefahr, zur Unwirksamkeit von Einwilligungen in der überwiegenden Anzahl von Rechtsgeschäften des täglichen Lebens zu führen bzw. deren Wirksamkeit zumindest fraglich werden zu lassen (was aus Sicht des Wirtschaftsverkehrs ebenso inakzeptabel wäre).

Da jede Einwilligung ohnehin freiwillig erteilt werden muss, hat ein Kunde jedenfalls die Möglichkeit, seine Einwilligung explizit zu verweigern. Es stellt sich daher die Frage, ob neben dem (bewährten) Kriterium der Freiwilligkeit ein weiteres Kriterium nötig ist, das zudem mit einem unbestimmten Rechtsbegriff arbeitet.

Da gleichzeitig die Rolle der Einwilligung sinnvollerweise gestärkt wird, sollte darauf geachtet werden, deren Erteilung möglichst einfach und (rechts-) sicher zu gestalten.

4. Zu Art. 15 des Entwurfs (Auskunftsrecht)

a) Regelungsvorschlag Nr. 1:

Die Regelung sollte um eine Ausnahme für den Fall ergänzt werden, dass Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse geschützt werden müssen.

b) Begründung:

Die Regelung sollte einem Unternehmen nicht ermöglichen, unter Rückgriff auf die Verordnung Informationen über Konkurrenzunternehmen gewinnen zu können.

c) Regelungsvorschlag Nr. 2:

Die Regelung sollte um eine Sondervorschrift für Auskünfte über Score-Werte ergänzt werden.

d) Begründung:

Score-Werte sind in der Kreditwirtschaft, aber auch bei Mobilfunkanbietern und anderen Unternehmen von größter praktischer Bedeutung. Es führt daher zu vermeidbarer Rechtsunsicherheit, wenn Art. 15 nichts konkret dazu sagt, unter welchen Voraussetzungen eine Auskunft über Score-Werte gefordert werden kann.

Die ergänzende Rechtssetzungsbefugnis der Kommission in Abs. 4 der Vorschrift ist nicht ausreichend: Zum einen bestehen Zweifel, ob die Bestimmung zu einer solch speziellen Regelung ermächtigt. Zum anderen ist Abs. 4 nicht zu entnehmen, welche Grundsätze insoweit zu berücksichtigen wären.

Für Rückfragen und Ergänzungen steht Ihnen die DGRI gerne zur Verfügung.

Dr. Anselm Brandi-Dohrn

Dr. Eugen Ehmann

Vorsitzender der DGRI e.V.

Leiter Fachausschuss Datenschutz

Anlage

14.3.2012: Stellungnahme der DGRI der Deutschen Gesellschaft für Recht und Informatik e.V.

DGRI e. V. • Emmy-Noether-Straße 17 • D-76131 Karlsruhe

Bundesministerium der Justiz

Dr. Anselm Brandi-Dohrn, maître en droit

Referat R A 6 – Insolvenzrecht

1. Vorsitzender

-z.Hd. Herrn Dr. Wimmer -

Rechtsanwalt

-z. Hd. Frau Barbara Fellenberg –

Oranienstraße 164, D-10969 Berlin

Mohrenstr. 37

Telefon: +49-30-61 68 94 09

Telefax: +49-30-61 68 94 56

10117 Berlin

E-Mail: abrandi-dohrn@boetticher.com

Per Mail vorab: Fellenberg-ba@bmi.bund.de

Berlin, den 14. März 2012

Neuregelung zu § 108a InsO-E, Referentenentwurf des BMJ vom 18. Januar 2012

Hier: Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Recht und Informatik e.V. (DGRI)

Sehr geehrte Damen und Herren,

sehr geehrter Herr Dr. Wimmer,

sehr geehrte Frau Fellenberg,

Die Deutsche Gesellschaft für Recht und Informatik e.V. (DGRI) ist eine der in Deutschland führenden unabhängigen wissenschaftlichen Vereinigungen im Bereich des IT-Rechts. Zu ihren Mitgliedern zählen Richter, Rechtsanwälte, Rechtswissenschaftler, Firmenjuristen der IT-Branche und IT-Techniker. Sie befasst sich mit Fragen im Bereich der Schnittstelle zwischen Informatik- und EDV-Recht einerseits sowie Recht und Wirtschaft andererseits. Sie fördert die Zusammenarbeit von Lehre, Forschung, Gesetzgebung und Praxis in allen Fragen der Informationstechnik. Sie begleitet Gesetzgebungsvorhaben als neutrale Institution und ist nicht den Partikularinteressen einzelner Unternehmen oder Branchen verpflichtet.

Die DGRI befasst sich – insbesondere über ihren Fachausschuss Vertragsrecht – seit vielen Jahren mit allen Fragen des Lizenzvertragsrechts. Auf den Sitzungen vom 13.2. und 28.2.2012 in München hat sich ein Ausschuss des Fachausschusses Vertragsrecht*) mit dem vorliegenden Entwurf des Bundesjustizministeriums beschäftigt.

In Deutschland gibt es mehr als 35.000 Unternehmen in der Softwareindustrie. Davon sind ca. 34.000 Kleinunternehmen. Die Branche wird also nicht von wenigen großen, weltweit tätigen Unternehmen wie SAP, Software AG oder Microsoft, sondern auch von vielen kleinen Firmen geprägt, die für ihren Geschäftsbetrieb auf stabile Rahmenbedingungen angewiesen sind. Die Behandlung von Softwarelizenzen in der Insolvenz des Lizenzgebers ist daher gerade für diese Unternehmen von großer Bedeutung. BITKOM schätzt, dass der Anteil der Software- und IT-Dienstleistungsbranche an der Gesamtbeschäftigung von 1,42 Prozent (2007) auf 2,72 Prozent im Jahre 2030 ansteigen wird und bis zu 452.000 neue Arbeitsplätze in diesem Segment geschaffen werden1). Die berechtigten Interessen der Software- und IT-Dienstleistungsbranche sollten deshalb bei der vorliegenden Thematik ihrem Gewicht entsprechend berücksichtigt werden.

Der DGRI liegt der folgende Entwurf des Bundesjustizministeriums vor, der Gegenstand dieser Stellungnahme ist:

„§ 108a InsO-E Schuldner als Lizenzgeber

(1) Lehnt der Insolvenzverwalter nach § 103 die Erfüllung eines Lizenzvertrages ab, den der Schuldner als Lizenzgeber geschlossen hat, so kann der Lizenznehmer binnen eines Monats, nachdem die Ablehnung zugegangen ist, vom Verwalter oder einem Rechtsnachfolger den Abschluss eines neuen Lizenzvertrages verlangen, der dem Lizenznehmer zu angemessenen Bedingungen die weitere Nutzung des geschützten Rechts ermöglicht. Bei der Festlegung der Vergütung ist auch eine angemessene Beteiligung der Insolvenzmasse an den Vorteilen und Erträgen des Lizenznehmers aus der Nutzung des geschützten Rechts sicherzustellen; die Aufwendungen des Lizenznehmers zur Vorbereitung der Nutzung sind zu berücksichtigen, soweit sie sich werterhöhend auf die Lizenz auswirken.

(2) Handelt es sich bei dem Vertrag, den der Schuldner als Lizenzgeber geschlossen hat, um einen Unterlizenzvertrag und lehnt der Insolvenzverwalter gegenüber dem Hauptlizenzgeber die Erfüllung des Lizenzvertrages ab, so kann ein Unterlizenznehmer des Schuldners vom Hauptlizenzgeber den Abschluss eines Lizenzvertrages nach den in Absatz 1 genannten Bedingungen verlangen. Liegen Tatsachen vor, aus denen sich ernsthafte Zweifel ergeben, dass der Unterlizenznehmer seine Verpflichtungen aus dem Vertrag wird erfüllen können, so kann der Hauptlizenzgeber den Abschluss von einer Sicherheitsleistung abhängig machen.

(3) Der Lizenznehmer ist berechtigt, bis zum Abschluss eines neuen Lizenzvertrags das lizenzierte Recht gemäß dem bisherigen Lizenzvertrag zu nutzen. Wird innerhalb von 3 Monaten nach Zugang der Aufforderung des Lizenznehmers zum Neuabschluss des Lizenzvertrags kein neuer Lizenzvertrag abgeschlossen, so ist die weitere Nutzung nur zulässig, wenn

(1) eine Vergütung gezahlt wird, deren Höhe sich nach den Anforderungen von Absatz 1 bemisst, und

(2) der Lizenznehmer spätestens innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Wochen nachweist, dass er gegen den Verwalter, im Fall des Absatzes 2 gegen den Hauptlizenzgeber, Klage auf Abschluss eines Lizenzvertrags erhoben hat.

Wenn die Parteien nichts anderes vereinbaren, wirkt der neue Vertrag auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurück.“

1. Grundlegende Befürwortung der Gesetzesinitiative des BMJ

Die DGRI begrüßt es sehr, dass das Bundesjustizministerium die Problematik der Insolvenz des Lizenzgebers und deren Folgen für die dem Lizenznehmer vor der Insolvenz eingeräumten Nutzungs- und Verwertungsrechte wieder aufgreift und an die Initiative aus dem Jahre 2007 anknüpft, die vom Bundestag in der damaligen Legislaturperiode nicht mehr fertig gestellt werden konnte. Mit dem Gesetzesentwurf könnte das deutsche Recht dem Recht anderer wichtiger Industrienationen angeglichen werden.2)

Wie insbesondere die vielfältigen Ansätze in der Literatur3) zeigen, wird die seit der Einführung der Insolvenzordnung zum 1.1.1999 geltende Rechtslage, die es nach weit verbreiteter Ansicht dem Insolvenzverwalter des Lizenzgebers erlaubt, dem Lizenznehmer nach § 103 InsO die eingeräumten Nutzungs- und Verwertungsrechte zu entziehen, als problematisch und ungerecht empfunden, zumal unter Geltung der Konkursordnung bis zum Jahre 1999 die Konkursfestigkeit von Lizenzverträgen anerkannt war4). Diese Problematik hat in der Praxis für Softwareüberlassungsverträge eine überragende Bedeutung. Es ist sicher kein Zufall, dass dem einzigen Fall, den der BGH zu dieser Thematik entschieden hat,5) ein Sachverhalt zugrunde lag, dessen zentraler Gegenstand ein Softwareüberlassungsvertrag war. Neben Patentlizenz-, Markenlizenz- und anderen Lizenzverträgen müssen die Besonderheiten von Softwareüberlassungsverträgen6) bei der Formulierung des § 108a InsO-E berücksichtigt werden.

Die DGRI ist allerdings der Auffassung, dass der Entwurf des Bundesjustizministeriums den Anforderungen der Praxis nicht gerecht wird und deshalb signifikant geändert werden sollte:

2. Bewertung des vorliegenden Entwurfs

2.1 Der verfahrensrechtliche Lösungsansatz

Der konzeptionelle Ansatz des Diskussionsentwurfs sieht vor, dass zunächst alle im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bestehenden Lizenzen vom Insolvenzverwalter beendet werden können und dann neue Lizenzen in Einzelverhandlungen mit dem Insolvenzverwalter oder mehreren Rechtsnachfolgern und Hauptlizenzgebern – ggfs. durch Erheben von Leistungsklagen – mit neuen Bewertungsansätzen wieder hergestellt werden müssen. Dieses Konzept verursacht zunächst einen immensen Aufwand an Zeit und Kosten für alle Beteiligten. Es schafft zudem erhebliche Rechtsunsicherheit, ob und zu welchen Konditionen Lizenzen in der Insolvenz des Lizenzgebers wieder hergestellt werden können und mindert damit den ursprünglichen Wert der Lizenz. Auch systematisch ist das Wahlrecht des Insolvenzverwalters – gekoppelt mit dem Anspruch des Betroffenen auf Neuabschluss des beendeten Vertrages zu veränderten Konditionen – ein absoluter Fremdkörper, der seinesgleichen im Vertragsrecht und auch in der Insolvenzordnung sucht. Ein ausreichend zwingender Grund, dennoch eine solche neue Systematik einzuführen, ist nach Ansicht der DGRI nicht gegeben. Zudem ist dieser Ansatz nicht verursachungsgerecht, weil nicht der Lizenznehmer, sondern der Lizenzgeber in Insolvenz geraten ist und damit das zu lösende Problem aus der Sphäre des Lizenzgebers stammt.

Lösungen sollten daher im Rahmen der bestehenden, praxiserprobten Systematik gesucht werden, wobei neben den Interessen der Masse die Schutzbedürftigkeit des Lizenznehmers als eigentlicher Antrieb für die gesetzliche Neuregelung im Blick zu behalten ist.

Als oberstes Prinzip der gesetzlichen Neuregelung sollte folgende Maxime stehen: Bereits eingeräumte Nutzungsrechte an gewerblichen Schutzrechten, Urheberrechten oder vergleichbaren immateriellen Rechtsgütern bleiben von der Insolvenz des Lizenzgebers unberührt7). Der Insolvenzverwalter hat damit keine Möglichkeit, dem Lizenznehmer das Nutzungsrecht zu entziehen. Denn der Lizenznehmer ist aufgrund des Charakters der immateriellen Rechtsgüter als absolutem Recht nicht in der Lage, sich nach Beendigung des Lizenzvertrages adäquaten Ersatz zu beschaffen. Das allein zeigt bereits die Zwangslage des Lizenznehmers und sein Bedürfnis nach Erhalt seiner Rechtsposition. Vergleichbare Zwangslagen bestehen in den schon jetzt in § 108 Abs. 1 InsO normierten Ausnahmefällen nicht, dennoch wurde dort aufgrund übergeordneter Interessen das Wahlrecht des Insolvenzverwalters ausgeschlossen.

Vor diesem Hintergrund müssen auch gewährte Lizenzen von der Insolvenz des Lizenzgebers unberührt bleiben. In den Fällen, in denen zwischen der vertraglich vereinbarten Vergütung des Lizenzgebers und einer marktüblichen Vergütung ein auffälliges Missverhältnis besteht, könnte – soweit der Gesetzgeber nicht die Regeln des Anfechtungsrechts insoweit für einen ausreichenden Interessenausgleich hält – dem Interesse der Masse und damit der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger dadurch Rechnung getragen werden, dass der Insolvenzverwalter eine angemessene Vergütung verlangen können soll. Der Bestand der Nutzungsrechtseinräumung bliebe unberührt. Die angemessene neue Vergütung wäre dabei ausschließlich an den Vor- und Nachteilen des eingeräumten Nutzungsrechts für den Lizenznehmer zu messen, wobei auch infolge der Insolvenzeröffnung eingetretene neue Umstände wie etwa die Einstellung des Geschäftsbetriebes des Lizenzgebers berücksichtigt werden könnten (dazu nachfolgend). Dagegen soll die Eröffnung des Insolvenzverfahrens allein kein allgemeines Besserungsrecht zugunsten der Masse bewirken.

Abgesehen von Fällen, in denen die vereinbarten Lizenzgebühren von Anfang an unangemessen niedrig waren, sind Fälle denkbar sind, in denen das lizenzierte Recht durch den Lizenzvertrag selbst und nachfolgende Investitionen des Lizenznehmers eine Wertsteigerung erfahren hat. Würde man die eigene Leistung des Lizenznehmers jetzt als Rechtfertigung für Nachforderungen benutzen und damit eine höhere Lizenzgebühr zu begründen versuchen, müsste der Lizenznehmer faktisch für seine eigene Leistung erneut zahlen. Es müssen neben einer Steigerung der Werthaltigkeit des lizenzierten Rechts in der Zeit zwischen Abschluss des Lizenzvertrages und dem Insolvenzfall also weitere, wertsteigernde Faktoren hinzu treten, um eine Erhöhung der Lizenzgebühr zu rechtfertigen. Denkbar ist umgekehrt, dass das Nutzungsrecht an Wert verliert, wenn die vereinbarten Nebenpflichten (z.B. Software-Updates, Mitarbeiterschulungen etc.) etwa in Folge der Einstellung des Geschäftsbetriebes des insolventen Lizenzgebers wegfallen.

Die Initiativpflicht und damit die Beweislast für die Angemessenheit einer Erhöhung der Lizenzvergütung sollte – entsprechend dem Konzept der §§ 32, 32a UrhG – bei demjenigen liegen, der die Erhöhung der Vergütung verlangt, hier also dem Insolvenzverwalter. Dieses Regelungskonzept der §§ 32, 32a UrhG hat die Begründung des vorliegenden Gesetzesentwurfs ausdrücklich als Modell herangezogen. Dieses Modell lässt sich ohne weiteres auf alle gewerblichen Schutzrechte übertragen.

Die Zuweisung der Initiativ-Pflicht zum Insolvenzverwalter und die neue Grundregel, dass bereits eingeräumte Nutzungsrechte unberührt bleiben, ändern nichts am Grundsatz des § 103 InsO, dass Lizenzverträge in der Insolvenz undurchsetzbar werden, soweit sie noch nicht erfüllt sind und der Insolvenzverwalter die Nichterfüllung gewählt hat. So sind z.B. noch nicht erfüllte Pflegeleistungen und Weiterentwicklungspflichten nicht mehr durchsetzbar. Die Masse wird also nicht durch die Erfüllung von Ansprüchen des Lizenznehmers geschmälert. Gleichzeitig muss aber auch der Lizenznehmer nichts von dem zurückgewähren, was er unter dem Lizenzvertrag bereits erhalten hat, nämlich die ihm erteilte Lizenz (sofern der Insolvenzverwalter den Lizenzvertrag nicht gemäß §§ 129 ff InsO anfechten kann). Ebenso wie in § 32a Abs. 3 Satz 3 UrhG bleiben vom Schuldner unentgeltlich eingeräumte einfache Nutzungsrechte für jedermann (wie bei Open Content-Aktivitäten und Open Source Software) zugunsten des Lizenznehmers bestehen.

2.2 Anknüpfung an den Begriff „Lizenzvertrag“

Anknüpfungspunkt des Entwurfs ist ein „Lizenzvertrag“. Der Begriff „Lizenz“ ist jedoch trotz jahrzehntelanger Diskussion immer noch unklar.8) Für patent- und markenrechtliche Verträge zur Einräumung von Nutzungsrechten mag insoweit kein dringender Klärungsbedarf bestehen. Für Softwareverträge ist das aber anders. Denn nach ständiger Rechtsprechung und h.M.9) ist bei Softwareüberlassungsverträgen zu unterscheiden, ob dem Lizenznehmer ein dauerhaftes oder nur ein zeitlich befristetes Nutzungsrecht eingeräumt wird:

(i) Softwareüberlassungsverträge, die eine dauerhafte, zeitlich unbefristete Nutzung gewähren und bei denen die Bezahlung im Wege einer Einmalzahlung erfolgt, werden von der Rechtsprechung und der h.M. in der Literatur als Kaufverträge angesehen.10)

(ii) Softwareüberlassungsverträge, die nur eine zeitlich befristete Nutzung einräumen oder bei denen die Bezahlung durch Gebühren erfolgt, die pro rata temporis entrichtet werden, werden schuldrechtlich nach Mietvertragsrecht beurteilt.11) Nur bei diesem Vertragstyp dürfte nach herkömmlicher Auffassung der Begriff „Lizenzvertrag“ überhaupt zutreffend sein12).

Vor dem Hintergrund der eigenständigen Einordnung der „Softwarelizenzverträge“ besteht die Notwendigkeit – zumindest in der Gesetzesbegründung – klarzustellen, dass jedenfalls Softwareüberlassungsverträge, denen ein kaufrechtlich ausgestalteter Nutzungsrechtsvertrag zugrunde liegt, nicht von der Regelung des vorgeschlagenen § 108a InsO-E erfasst werden sollen. Für solche Verträge kann zudem eine Vergütungsanpassung dann nicht mehr in Betracht kommen, wenn sie schon erfüllt wurden. Dieser Fall wird in Abs. 2 S. 2 des nachfolgenden Formulierungsvorschlags erfasst.

Die DGRI schlägt deshalb vor, den Gesetzesentwurf wie folgt zu ändern, mindestens aber in der Begründung zum Gesetzesentwurf eine deutliche Klarstellung vorzunehmen.

„(1) Ein vom Schuldner abgeschlossener Vertrag, in dem der Schuldner als Berechtigter Nutzungs-, Bearbeitungs- oder Verwertungsrechte über gewerbliche Schutzrechte, Urheberrechte, Know-How oder vergleichbare Rechte eingeräumt hat, besteht mit Wirkung für die Insolvenzmasse insoweit fort, als der anderen Partei die Nutzungs-, Bearbeitungs- oder Verwertungsrechte eingeräumt wurden.

(2) Besteht zwischen der vertraglich vereinbarten Vergütung und einer marktüblichen Vergütung ein auffälliges Missverhältnis, so kann der Insolvenzverwalter eine Anpassung der Vergütung verlangen; in diesem Fall kann die andere Vertragspartei den Vertrag fristlos kündigen. Diese Vorschrift gilt nicht für Verträge, in denen Nutzungs-, Bearbeitungs- oder Verwertungsrechte auf Dauer eingeräumt und vor Insolvenzantrag an den Erwerber übertragen wurden.“

3. Erläuternde Anmerkungen

3.1 Das Erfordernis „angemessener Bedingungen“

§ 108a Abs. 1 InsO-E sieht den Abschluss eines neuen Lizenzvertrages „zu angemessenen Bedingungen“ vor, um dem Lizenznehmer die weitere Nutzung des lizenzierten Rechts zu ermöglichen. Dies impliziert, dass praktisch der gesamte Vertrag, nicht nur etwa die Vergütung neu zu verhandeln ist. Es erscheint wenig praktisch, jeweils einen kompletten Vertrag neu auszuhandeln, obwohl es einen möglicherweise länger praktizierten, bislang erfolgreich durchgeführten Vertrag gibt. Deshalb schlägt die DGRI vor, nur die Vergütung als Gegenstand einer Forderung seitens des Insolvenzverwalters im Gesetz festzuschreiben. Gleichzeitig soll aber die Nutzungsrechtseinräumung als solche bestehen bleiben, mit der Folge, dass nur darüber zu verhandeln ist, ob die bisherige Vergütung zu einem angemessenen Ergebnis führt. Es bleibt der Parteidisposition überlassen, ob sie bei dieser Gelegenheit auch andere vertragliche Bestimmungen neu verhandeln.

Die Formulierung, dass eine Anpassung der Vergütung gefordert werden kann bzw. nachzuverhandeln ist, nimmt die Wertung der §§ 32, 32a UrhG auf. Die Ausgangssituation ist dort zwar eine andere, so dass kein direkter Verweis auf §§ 32, 32a UrhG vorgeschlagen wird. Angesichts der zu §§ 32, 32a UrhG ergangenen Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass in der Rechtspraxis keine unüberwindlichen Hindernisse bei der Ermittlung der „Angemessenheit“ entstehen und welche Faktoren dabei ggf. zu berücksichtigen sind. Dagegen ist es außerordentlich schwierig und kaum Gegenstand gerichtlicher Überprüfung, einen Vertrag insgesamt auf seine Angemessenheit hinsichtlich seiner Bedingungen zu prüfen. Die DGRI hat begründete Zweifel daran, dass die Regelung, wie sie derzeit vorgeschlagen wird, praktisch handhabbar – oder auch nur rechtlich vorhersehbar – sein wird. Der Vorschlag der DGRI wird dagegen in der Praxis dazu führen, auch andere Themen des Vertragsverhältnisses in die Nachverhandlungen einzubeziehen, insbesondere die Pflege.

3.2 Auswirkungen auf Pflegeverträge

Es kann sich aber empfehlen, die auf dem Beschaffungsvertrag, mit dem die Rechtseinräumung erfolgte, aufbauenden zusätzlichen Vertragsverhältnisse in die Regelung des § 108a InsO-E einzubeziehen und insofern für Rechtssicherheit zu sorgen. Dies gilt vor allem für die Pflege. Pflegeverträge können verschiedene Leistungsinhalte haben13). Man kann grob wie folgt unterscheiden:

Überlassung spezieller Weiterentwicklungen für den jeweiligen Lizenznehmer an Teilen der überlassenen Software

Überlassung neuer (allgemeiner) Versionen für alle Lizenznehmer

Allgemeine Beratungsleistungen (z.B. Hot Line Services)

Die DGRI ist der Auffassung, dass die bis zur Eröffnung der Insolvenz gewährten Nutzungsrechte an neuen Versionen oder speziellen Weiterentwicklungen für den Lizenznehmer auch bei Pflegeverträgen insolvenzfest sein sollten, soweit in diesen entsprechende Nutzungsrechtseinräumungen enthalten sind. Die DGRI ist aber auch der Auffassung, dass dem Lizenznehmer nach Insolvenzeröffnung keine weiteren Leistungen, wie z.B. die Überlassung neuer Versionen, zustehen sollten. Dies entspricht auch der Lebenswirklichkeit insofern, als nach Insolvenzeröffnung der Geschäftsbetrieb des Lizenzgebers oft nicht weitergeführt werden kann, weil die maßgeblichen Mitarbeiter das Unternehmen verlassen, bzw. von einzelnen Kunden abgeworben werden. Es bleibt dann letztlich dem Geschick des Insolvenzverwalters überlassen, ob er den Geschäftsbetrieb zumindest teilweise weiterführen und im Rahmen von bereits vor Insolvenzeröffnung abgeschlossenen Pflegeverträgen weitere Leistungen anbieten kann oder nicht.

Wünschenswert wäre eine gesetzliche Lösung für die Fälle, in denen der Insolvenzverwalter den Geschäftsbetrieb weiterführt, bei einzelnen Pflegeverträgen aber die Nichterfüllung wählt – sei es aus Vergütungsgründen, sei es im Interesse potentieller Übernehmer des insolventen Unternehmens. Diese Situation kann für die betroffenen Softwareverwender zu großen Problemen führen und stellt ein ganz erhebliches Risiko für die Wirtschaft dar. Dieses Problem könnte durch einen weiteren Abs. 3 entschärft werden. Ergänzend schlägt die DGRI zu § 108a InsO-E zusätzlich als Abs. 3 vor:

(3) Führt der Insolvenzverwalter den Geschäftsbetrieb des Schuldners fort oder überträgt er diesen auf einen Dritten, so gelten die Absätze 1 und 2 auch für Verträge, aufgrund derer der Erwerber der Nutzungs-, Bearbeitungs- oder Verwertungsrechte Leistungen des Veräußerers dieser Rechte und andere Leistungen erhält, die langfristig die wirtschaftliche Nutzung dieser Rechte ermöglichen oder erhalten sollen, insbesondere für Softwarepflegeverträge.

Diese Regelung vermeidet auch die sich sonst ergebende Diskrepanz in der rechtlichen Behandlung von in einem gesonderten Vertrag abgeschlossenen Pflegeverträgen einerseits und Pflegeverträgen, die Teil des Softwarelizenzvertrags selbst sind, andererseits.

3.3 Auswirkungen auf die Überlassung des Quellcodes

Eine weitere Kontroll-Überlegung betrifft den Quellcode. Es ist bei größeren Projektverträgen/ Vertriebsverträgen durchaus üblich, Vorkehrungen und Vereinbarungen hinsichtlich des Quellcodes zugunsten bestimmter Kunden zu treffen. Die Praxis kennt verschiedene Vertragsvarianten bzw. Strukturmodelle. Der BGH hat mit seiner Entscheidung vom 17.11.200514) einen Weg aufgezeigt, wie eine solche Vereinbarung strukturell beschaffen sein könnte, nämlich als aufschiebend bedingte Verfügung über zukünftig erst entstehende Software-Versionen, allerdings kombiniert mit einer dann noch zu zahlenden Vergütung. Dieses Modell fügt sich nahtlos ein in das von der DGRI vorgeschlagene Konzept einer Anpassung der Vergütung (statt „angemessener Bedingungen“) und einer Parallelwertung zu §§ 32, 32a UrhG. Der BGH hat in der vorgenannten Entscheidung festgestellt, dass eine Verfügung unter einer aufschiebenden Bedingung und für zukünftig entstehende Software-Versionen „insolvenzfest“ ist.

Auf Basis dieser Rechtsprechung können die Parteien des Ausgangsvertrages bereits durch geeignete vertragliche Gestaltung Vorkehrungen für einen etwaigen Insolvenzfall treffen. Dazu gehört die Hinterlegung (zur späteren Herausgabe) einer Quellcode-Kopie durch eine Quellcode-Hinterlegungsstelle (sog. „Escrow-Agent“). Voraussetzung dafür ist aber, dass das Nutzungsrecht des Lizenznehmers im Insolvenzfall weiter besteht. Der bisherige Entwurf des § 108a InsO-E würde jedoch dazu führen, dass aufgrund der dort vorgesehenen Novation sämtliche Vorausabtretungen ihre Wirksamkeit verlieren15).

Der Vorschlag der DGRI ermöglicht hingegen den Parteien, das Recht, mittels des Quellcodes Bearbeitungen vorzunehmen, in insolvenzfester Weise im Vertrag festzuschreiben, insbesondere auch aufschiebend bedingt für den Zeitpunkt, zu dem der Vertrag evtl. gekündigt wird. Entsprechende Regelungen können auch in den Vertrag zur Hinterlegung und in den Vertrag mit der Quellcode-Hinterlegungsstelle aufgenommen werden.

3.4 Das Argument der „Dinglichkeit“ von Nutzungsrechten

In der Literatur16) wurde zuletzt ausgeführt, dass Nutzungsrechten – und zwar nicht nur ausschließlichen sondern auch nicht ausschließlichen Nutzungsrechten – dinglicher Charakter jedenfalls im Hinblick auf ihre insolvenzrechtliche Behandlung zukommt und damit im Falle der Insolvenz § 103 InsO schon deshalb nicht mehr anwendbar sei, weil der schuldrechtliche Vertrag durch die Einräumung des dinglichen Nutzungsrechts (einseitig vollständig) erfüllt sei. Es lässt sich derzeit noch nicht absehen, ob sich diese, auf überzeugenden Argumenten fußende Ansicht durchsetzen wird. Der Vorschlag der DGRI, der voraussetzt, dass die vor Eintritt der Insolvenz eingeräumten Nutzungsrechte insolvenzfest sind, steht jedenfalls in Einklang sowohl mit dieser Auffassung, als auch mit der herkömmlichen Auffassung, dass Nutzungsrechten insolvenzrechtlich lediglich schuldrechtlicher Charakter zukommt. Nach dem Vorschlag der DGRI bedarf auch keiner Klärung, ob dingliche Nutzungsrechte trotz ihres dinglichen Charakters in ihrem Bestand vom Bestand des zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrages abhängig sind.

3.5 Die Diskussionen um die Auslegung von § 69d Abs. 1 UrhG

Der Vorschlag der DGRI erweist sich auch als vorzugswürdig vor dem Hintergrund der ausstehenden Entscheidung des EuGH gemäß Art. 267 AEUV zur Auslegung des § 69d Abs. 1 UrhG in Folge eines Vorabentscheidungsersuchens des BGH17). Falls der EuGH eine der Vorlagefragen dahin entscheidet, dass derjenige, der nicht über ein vertragliches Nutzungsrecht verfügt, ein Computerprogramm, das sich in seinem Besitz befindet, aufgrund eines gesetzlichen Nutzungsrechts gemäß Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG (umgesetzt in § 69d Abs. 1 UrhG) nutzen darf, dann ginge der derzeitige Referentenentwurf des BMJ ins Leere, denn der Nutzer könnte in diesem Fall die Software auch ohne Abschluss eines neuen Lizenzvertrags weiternutzen.

Nach dem Vorschlag der DGRI, dass die vertragliche Nutzungsrechtseinräumung als solche bestehen bleibt und der Insolvenzverwalter die Initiative ergreifen muss, wenn er eine Anpassung der Vergütung verlangen will, stellt sich dieses Problem nicht.

3.6 Die Regelung im US-Vergleich

Die bisherige Regelung, die es nach weit verbreiteter Meinung dem Insolvenzverwalter ermöglicht, dem Lizenznehmer die Nutzungsrechte nach § 103 InsO zu entziehen, ist international gesehen kein anerkanntes Regelungsmodell; dies gilt insbesondere für das Rechtssystem der USA, dem im Bereich der Softwarelizenzverträge überragende Bedeutung zukommt. Dort hatte kürzlich der Insolvenzverwalter der insolventen Qimonda AG unter Berufung auf § 103 InsO u.a. gegenüber einigen US amerikanischen Lizenznehmern die Wahl der Nichterfüllung erklärt und versucht, die Nichtanwendbarkeit der US-amerikanischen Regelung in Section 365(n) des US Bankruptcy Code vor einem amerikanischen Gericht durchzusetzen. Section 365(n) gewährt dem Lizenznehmer im Falle einer Nichterfüllungswahl das Recht, wahlweise den Vertrag entweder als gekündigt zu betrachten oder das Fortbestehen der Lizenzrechte zu verlangen. Der Bankruptcy Court for the Eastern District of Virginia18) entschied, dass Section 365(n) auch bei Wahl der Nichterfüllung eines deutschen Insolvenzverwalters nach § 103 InsO im Hinblick auf Lizenzen an US Patenten anzuwenden ist. Dem gesetzlichen Schutz der Lizenznehmer von US Patenten wurde daher Vorrang vor den Interessen des Insolvenzverwalters eingeräumt.

Wie diese Entscheidung verdeutlicht, kann der Lizenzgeber im US Recht – im Gegensatz zu § 108a InsO-E – dem Lizenznehmer nicht gegen dessen Willen die weitere Nutzung der lizenzierten Produkte untersagen. Indem auch der Vorschlag der DGRI dem Weiterbestehen der Lizenz Vorrang einräumt, aber gleichzeitig dem Lizenzgeber das Recht einräumt, bei einem auffallenden Missverhältnis eine Anpassung der Vergütung zu verlangen, vermeidet der Vorschlag der DGRI Wertungswidersprüche und eine (erneute) Nichtakzeptanz gegenüber dem US-amerikanischen Regelungsmodell.

3.7 Vorteile für den Insolvenzverwalter

Die vom BMJ vorgeschlagene Lösung scheint die Masse auf den ersten Blick zu bevorteilen, weil diese Lösung die Lizenznehmer, die auf die Weiternutzung des Schutzrechts bzw. der Software angewiesen sind, in den Verhandlungen um eine Vertragserneuerung in eine strukturell unterlegene (weil alternativlose) Position rückt und in letzter Konsequenz zwingt, den Insolvenzverwalter zu verklagen. Es sollte aber bedacht werden, dass die Insolvenzverwalter sich bei größeren Insolvenzen kaum vor Klagen werden retten können. Dagegen überlässt der Vorschlag der DGRI es dem Insolvenzverwalter, selbst zu entscheiden, ob er den Lizenznehmer im Hinblick auf eine Anpassung der Vergütung verklagen will und gibt damit dem Insolvenzverwalter deutlich mehr Flexibilität.

3.8 Vorteile für den Lizenznehmer

Aus Sicht des Lizenznehmers ist der bisherige Gesetzesentwurf insbesondere bei Standardsoftware, die in größerer Anzahl vertrieben wird, unpraktikabel, weil der Lizenznehmer die Initiative ergreifen muss, sofern er die Software weiter nutzen möchte. Dagegen ist nach dem DGRI-Vorschlag die Nutzungsrechtseinräumung zunächst insolvenzfest. Falls der Insolvenzverwalter eine Erhöhung der Vergütung verlangt, kann der Lizenznehmer entscheiden, ob er damit einverstanden ist oder die Lizenz kündigt.

Für Rückfragen und Ergänzungen steht Ihnen die DGRI gerne zur Verfügung.

Dr. Anselm Brandi-Dohrn

Dr. Mathias Lejeune

Vorsitzender der DGRI e.V

Co-Leiter Fachausschuss Vertragsrecht

Dr. Thomas Stögmüller

Co-Leiter Fachausschuss Vertragsrecht

23.4.2012: Stellungnahme der DGRI der Deutschen Gesellschaft für Recht und Informatik e.V.

DGRI e. V. • Emmy-Noether-Straße 17 • D-76131 Karlsruhe

Bundesministerium des Innern

Dr. Anselm Brandi-Dohrn, maître en droit

Referat V II 4 - Datenschutzrecht

1. Vorsitzender

Rechtsanwalt

Oranienstraße 164, D-10969 Berlin

Per e-Mail: VII4@bmi.bund.de

Telefon: +49-30-61 68 94 09

Telefax: +49-30-61 68 94 56

E-Mail: abrandi-dohrn@boetticher.com

Berlin, 23. April 2012

Datenschutz

Evaluation des § 42a Bundesdatenschutzgesetz

Hier: Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Recht und Informatik e.V. (DGRI)

Sehr geehrte Damen und Herren,

Die Deutschen Gesellschaft für Recht und Informatik e.V. (DGRI) ist eine der in Deutschland führenden unabhängigen wissenschaftlichen Vereinigungen im Bereich des IT-Rechts. Zu ihren Mitgliedern zählen Richter, Rechtsanwälte, Rechtswissenschaftler, Firmenjuristen der IT-Branche und IT-Techniker. Sie befasst sich mit Fragen im Bereich der Schnittstelle zwischen Informatik- und EDV-Recht einerseits sowie Recht und Wirtschaft andererseits. Sie fördert die Zusammenarbeit von Lehre, Forschung, Gesetzgebung und Praxis in allen Fragen der Informationstechnik. Sie begleitet Gesetzgebungsvorhaben als neutrale Institution und ist nicht den Partikularinteressen einzelner Unternehmen oder Branchen verpflichtet.

Auf die Anfrage des Bundesministeriums des Innern vom 6. März 2012 hat die DGRI – durch ihren Fachausschuss Datenschutz und durch Befragung ihrer Mitglieder – die bisherigen praktischen Erfahrung mit § 42a BDSG evaluiert und die folgenden Feststellungen getroffen:

1) Ein Großteil der Fälle, in denen eine Anwendung der Regelung in Betracht gezogen werden muss, betrifft den Verlust mobiler Datenträger der unterschiedlichsten Art (insbesondere Laptops, aber auch USB-Sticks usw.) sowie die Fehlversendung von Unterlagen mit entsprechenden Daten (etwa die Zuleitung eines Telefax, aber auch von Paketen mit Unterlagen an einen falschen Adressaten, oder der Versand einer Email an einen falschen Empfänger(kreis)). Das war in dieser Form nicht ohne weiteres zu erwarten. Im Vordergrund nicht nur der öffentlichen Aufmerksamkeit, sondern weitgehend auf der Fachdiskussion standen vielmehr bei Inkrafttreten der Regelung eher als spektakulär empfundene „Zugangslecks“ unterschiedlicher Art, die beispielsweise von Hackern missbraucht werden könnten.

2) Der erwähnte Großteil der Fälle kann in der Praxis mit vertretbarem Aufwand abgearbeitet werden. Das Zusammenwirken mit den zuständigen Aufsichtsbehörden wird im Allgemeinen als gut geschildert. Insbesondere eröffnen die Aufsichtsbehörden in nahezu allen Fällen die gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehene Möglichkeit, aufgetretene Konstellationen vor Erstattung einer förmlichen Meldung informell zu erörtern. Das ist schon deshalb sinnvoll, weil sich bei einem relativ hohen Prozentsatz der Fälle herausstellt, dass aus unterschiedlichen Gründen die Voraussetzungen von § 42 a BDSG im Ergebnis doch nicht erfüllt sind. Typisch hierfür ist das Beispiel, dass bei einer Fehlversendung von Unterlagen der „falsche“ Adressat den Zugang der Unterlagen mitteilt und sie bis zur Abholung durch den Absender zuverlässig gegen den Zugriff durch Außenstehende sichert. In solchen Fällen ist im Allgemeinen eine Beeinträchtigung der Interessen der Betroffenen zu verneinen.

3) Als teils äußerst aufwändig wird die Abarbeitung von Fällen geschildert, in denen der Zuständigkeitsbereich mehrerer Aufsichtsbehörden betroffen ist, weil hier häufig Gespräche mit verschiedenen Aufsichtsbehörden parallel geführt werden müssen. Da die Bearbeitung im Allgemeinen schon im Interesse der Betroffenen als zeitkritisch anzusehen ist, wäre es hilfreich, wenn die Aufsichtsbehörden vermehrt gemeinsame Grundsätze für die Behandlung von typischen Fallkonstellationen aufstellen und diese Grundsätze auch veröffentlichen würden.

4) Generell ist anzuregen, dass die Aufsichtsbehörden ihre Erfahrungen mit entsprechenden Fällen vermehrt veröffentlichen sollten, wie dies etwa im 40. Tätigkeitsbericht des hessischen Landesbeauftragten für den Datenschutz geschehen ist. Solche Veröffentlichungen sind für die Beratung von verantwortlichen Stellen sehr hilfreich.

5) Bemerkenswert ist außerdem, dass international die Norm des § 42 a BDSG (samt seiner Begleitregelungen im TKG und TMG) erhebliche Beachtung gefunden hat, insbesondere wenn es um die Entwicklung von gesetzlichen Hinweispflichten geht.

6) Es werden allerdings noch einige Fragen zu § 42 a BDSG als offen empfunden, wie etwa das Verhältnis bzw. die Anwendbarkeit des Satzes 6 auf Fälle, in denen der Benachrichtigungspflichtige eine juristische Person ist und es um den Schutz von Mitarbeitern geht: Können diese als „Angehörige“ angesehen werden? Eine weitere Frage, die sich regelmäßig stellt ist, inwieweit nach einer Veröffentlichung gemäß Satz 5 andere Stellen, etwa ein Wettbewerber, mit der über die Veröffentlichung erlangten Kenntnis von einem Datenschutzverstoß gegen die benachrichtigungspflichtige Stelle vorgehen können, beispielsweise aus Wettbewerbsrecht.

7) Übergreifend wird bestätigt, dass die Regelung des § 42 a BDSG die (positive) Folge hat, dass sich die Sensibilität für Fragen des Datenschutzes, vor allem aber auch der Datensicherheit (§ 9 BDSG) in der Praxis erhöht hat.

So gelingt es im allgemeinen unter Hinweis auf die sonst möglichen Folgen aus § 42 a BDSG die Sinnhaftigkeit von Verschlüsselungsmaßnahmen bei mobilen Datenträgern, insbesondere bei Laptops, überzeugend zu vermitteln. Ebenso kann ein Hinweis auf die Regelung Anlass dazu sein, interne Datenverarbeitungsprozesse generell oder zumindest auf die für § 42 a BDSG relevanten Daten auf den Prüfstand zu stellen und gegebenenfalls zu verbessern.

Für Rückfragen und Ergänzungen steht Ihnen die DGRI gerne zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen,

Dr. Anselm Brandi-Dohrn

Dr. Eugen Ehmann

Vorsitzender der DGRI e.V.

Co-Leiter Fachausschuss Datenschutz

Dr. Robert Selk

Co-Leiter Fachausschuss Datenschutz

Stellungnahmen

Fußnoten

*)

An der Erstellung dieser Stellungnahme waren u.a. folgende Kollegen federführend beteiligt: RAin Dr. Truiken Heydn, RA Dr. Mathias Lejeune, RA Dr. Hans-Werner Moritz, RA Dr. Oliver Scherenberg, RA Prof. Dr. Jochen Schneider, RA Dr. Thomas Stögmüller.

1)

Vgl. www.bitkom.org/de/themen/65158_62664.aspx

2)

Zur Rechtslage in den USA und Japan, siehe Dengler/Gruson/Spielberger, NZI 2006, 677 ff; zuletzt In Re Qimonda, Bkr. Ct. E.D. Va. 28.10.2011, CRI 2012, 26.

3)

Vgl. insoweit nur bei Fezer, WRP 2004, 793ff; Berger, CR 2006, 505 ff; Plath, CR 2005, 613ff; Wallner, NZI 2002, 70 ff; Scherenberg, Lizenzverträge in der Insolvenz des Lizenzgebers unter besonderer Berücksichtigung des Wahlrechts des Insolvenzverwalters nach § 103 Abs. 1 InsO, Dissertation Hamburg 2005, veröffentlicht als Band 26 der Schriftenreihe zum Recht des Geistigen Eigentums, Berlin.

4)

Siehe auch Begründung zum Entwurf zu § 108a InsO-E.

5)

BGH v. 17.11.2005 – Az.: IX ZR 162/04, CR 2006, 151ff m. Anm. Plath/Scherenberg.

6)

Einschließlich von Erstellungs- und Anpassungsverträgen.

7)

So schon Scherenberg, a.a.O. bei FN 3, S. 127 ff.

8)

Marly, Praxishandbuch Softwarerecht, 5. Auflage, Rz. 652 und Hilty, MMR 2003, 3 ff., 8.

9)

Siehe die ausführlichen Darstellungen bei Schneider, Handbuch des EDV Rechts, 4. Auflage 2009, Teil D Rz. 1 4ff und Marly, a.a.O. bei FN 8 Rz. 614.

10)

Siehe zuletzt BGH v. 15.11.2006, CR 2006, 75ff m. Anm. Lejeune sowie in der Literatur nur Schneider, a.a.O. bei FN 9; McGuire, GRUR 2009, 13, 20, 21; Weber/Hötzel NZI 2011, 432, 433.

11)

Zuletzt BGH a.a.O. bei FN 10.

12)

Schneider, a.a.O. bei FN 9 Teil J Rz. 52; Schuhmacher, CR 2000, 641 ff; Lejeune, in Ullrich/Lejeune (Hrsg.), Der Internationale Softwarevertrag, 2. Auflage 2006, Teil I Rz. 277. Vgl. unten Nr. 3.4 zu der möglicherweise neuen dogmatischen Einordnung der Lizenzverträge allgemein durch die BGH-Entscheidungen „Reifen Progressiv“ und „Vorschaubilder“.

13)

Siehe bei Schneider a.a.O. bei FN 9 Teil K Rz. 1 ff.

14)

A.a.O. bei FN 5

15)

Siehe Begründung zum Gesetzentwurf, S. 40.

16)

Stöckel/Brandi-Dohrn CR 2011, 553 ff. unter Berufung auf die jüngere BGH Rechtsprechung, BGH v. 26.3.2009, CR 2009, 767-Reifen Progressiv.

17)

BGH v. 3.2.2011, MMR 2011, 305 ff.

18)

In Re Qimonda, a.a.O. bei FN 2.